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El TEAC dice que con el paso del tiempo el IVA se pudre

El TEAC dice que con el paso del tiempo el IVA se pudre, coge escorbuto y se vuelve no deducible

Así mismo. Como suena. Como el agua y los alimentos en la Victoria, la nao de Juan Sebastián  Elcano, cuya gesta conmemoramos días pasados.

No es la primera vez que afirma la pérdida sobrevenida de la condición de empresario por el transcurso del tiempo. Ya lo había dicho en su resolución de 28/9/2005. Yo fui colaborador necesario de aquella Resolución. Se trataba de una sociedad con un único activo, unos solares en curso de urbanización en el plan parcial Bouza Sur en Vigo. La sociedad, después de llevar 6 años intentando completar su urbanización, se agotó financieramente y transmitió el terreno a otra promotora con más posibles.

La Administración liquidó el IVA por esa operación y yo reclamé al TEAC esa liquidación, por ser una operación no sujeta al ser la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial (art. 7 LIVA). Para mi sorpresa el TEAC tiró de oficio y de principio inquisitivo y me estimó la reclamación por un motivo distinto: mis clientes habían perdido la condición de empresarios por el transcurso del tiempo. Nunca vencer en un pleito me causó tal turbación. Pero no me inquietó en exceso porque entonces pensé que sería un verso suelto. 

Pero ahora no lo es...

 Es doctrina consolidada y la situación de nuestra economía ya no es la misma, la de una rápida movilidad de los activos en 2005. Ahora miles de millones de euros en inmuebles están en aquella misma situación: fueron adquiridos en plena burbuja, burbuja que estalló en 2008 y desde entonces duermen el sueño de los justos, a la espera de que el mercado inmobiliario se reactive. ¿Se imagina ustedes el daño de esta Doctrina?

Solo en el SAREB hay 34.355 millones de euros en inmuebles a la venta. Llevan en el activo del SAREB desde el año 2012. Luego en 2019 , ¿también se habrán podrido y cogido escorbuto? Fíjense en estos datos sacados de la web del SAREB:

cartera espanol defintivo2018 estaencomocompramoslosactivos

Ahora supongamos que en manos de la banca, de promotoras y de particulares y empresas, hay otros tantos inmuebles con escorbuto. ¿Debemos entender que de la economía han de detraerse en concepto de ITP el 10% de casi 70.000 millones de euros? O en otras palabras, ¿Ha perdido el SAREB su condición de empresario?¿Lo han perdido también las inmobiliarias de los bancos, y los promotores? Estaremos hablando de una cuota por ITP de 7 mil millones de euros…

Los antecedentes de la Resolución son los siguientes:

A) en escritura de permuta inmobiliaria de fecha 16 de enero de 2006, la sociedad Z, S.A transmite a la sociedad KYQ, S.A. una finca inscrita en el Registro de la Propiedad que según nota simple “se describe la finca transmitida como urbana, parcela R-1 correspondiente al Proyecto de Parcelación denominado Primera Etapa del Plan Especial de Reforma Interior de "... " de Q, destinada a edificación residencial y con una edificabilidad materializable de 1.498 metros cuadrados sobre rasante (sic)”

B) En escritura de 10 de enero de 2014 la sociedad X, S.L. –la que es objeto de comprobación por Gestión Tributaria, adquiere la parcela a KYQ, S.A. La Dependencia de Gestión Tributaria requiere a X, S.L. -la adquirente- para que aporte pruebas de las gestiones urbanísticas realizadas por la transmitente, pues afirma que no ha sido objeto de una actividad económica a efectos del IVA de la sociedad KYQ... SA ni consta efectuada en el desarrollo de la actividad empresarial como requiere el art. 4 Uno de la Ley del IVA”.

La Administración requiere a X, S.L. que “se justifique mediante la aportación de las pruebas que estime oportunas que los bienes y servicios adquiridos en relación a las copias de las facturas recibidas superiores a 1.000,00 euros en importe total (cuyas cuotas de IVA inherentes se han deducido en la autoliquidación de IVA objeto de la presente comprobación), se han utilizado o se van a utilizar en la realización de operaciones que generan el derecho a la deducción de acuerdo a la normativa del IVA; debiendo detallarlo y probarlo suficientemente en relación a cada bien y servicio adquirido”.

En respuesta al requerimiento, la entidad presenta escrito en el que manifiesta:

(...). Respecto a la escritura que nos requieren, nuestra sociedad no dispone de la escritura por la que el vendedor de la misma la adquirió en 2006

Esta parcela nos fue vendida por la entidad KYQ... S.A., sociedad dedicada a la promoción de obras, por lo que esta operación se encuentra vinculada a su actividad principal. Adjuntamos informe (...) respecto a la entidad vendedora.

(...).

En cuanto al informe financiero aportado por X SL, fue emitido por F... SA (proveedor de información de riesgo-crédito de entidades

bancarias) el 7 de julio de 2014, “señala como actividad de KYQ... SA la promoción inmobiliaria, y define su objeto social como la promoción, contratación, ejecución y reparación de obras públicas y privadas, la explotación de canteras y materiales de construcción, de industrias relativas a la construcción, la explotación agrícola y el alquiler de bienes inmuebles. Del análisis de la cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2010 a 2012 se desprende el ejercicio de una actividad económica que determina un volumen de ventas superior al millón de euros en 2011 y 2012. Las inversiones inmobiliarias superan los ocho millones de euros en 2012 y representan el 76% del activo no corriente de la entidad; tanto la rentabilidad económica como la de explotación y la financiera son positivas.”

 Ante este despliegue probatorio – Atención, exigido a X, S.L. respecto de la actividad de KYQ, S.A- La Dependencia de Gestión Tributaria responde:

“que sin la prueba del interesado de que el citado terreno se hubiese utilizado en una operación sujeta a IVA (…) la mera venta de un terreno por una sociedad mercantil adquirido 8 años antes no se encuentra sujeta a IVA ya que simplemente se efectúa la transmisión del citado terreno en el ejercicio de una de las facultades que le corresponden a la sociedad transmitente como propietario en la misma forma en que lo hubiera hecho cualquier otro sujeto”.

 La Entidad X, S.L. a la que no se le permite deducir el IVA soportado interpone la reclamación económico administrativa en la que recae la Resolución comentada. Además, subsidiariamente, solicita para el caso de la desestimación, la devolución de un ingreso indebido de naturaleza tributaria: la cuota del IVA indebidamente repercutida.

En su Fundamento Jurídico Quinto el TEARG reconoce el carácter empresarial de la Transmitente KYQ, S.A.:

“QUINTO.- Nos encontramos, por tanto, ante una entrega de bien inmueble realizada por la entidad KYQ... SA, sin que sea objeto de controversia que la transmitente es una sociedad mercantil que tiene la condición de empresario a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, pues ha quedado acreditado que desarrolla una actividad económica que se define como promoción inmobiliaria y arrendamiento de bienes inmuebles. No obstante, la Administración pretende que una determinada transmisión de inmueble, la realizada a favor de X SL, quede fuera del ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido por no haber realizado la transmitente ninguna operación de carácter empresarial con el citado inmueble”.

 Y ahora viene lo bueno, El TEAC estima la existencia del escorbuto:

“Es decir, no se ha llevado a cabo actividad económica alguna en las parcelas durante ese largo período de tiempo, ni en otro sector de la actividad económica. Ni tampoco se han realizado obras de urbanización con anterioridad a su venta que pudieran atribuir ocasionalmente la condición de empresario/sujeto pasivo del impuesto al vendedor. Lo que ha existido en las ventas consideradas es sencillamente el ejercicio de una de las facultades que corresponden al propietario en la misma forma en que lo hubiera hecho cualquier otro sujeto. Y en estas condiciones tales actos no están incluidas en el ámbito de aplicación de este impuesto”.

 En apoyo de semejante disparate, El TEAC menciona la doctrina del Tribunal de Justicia UE relativo a las sociedades holding. Y dice así:

Esta doctrina se ha confirmado en repetidas ocasiones respecto a las sociedades holding, las cuales, por la mera tenencia de participaciones sociales en sus filiales no desarrollan una actividad económica y por tanto no son sujetos pasivos del IVA, ni pueden deducir las cuotas impositivas soportadas. Así lo establece, por todas, la Sentencia de 29 de abril de 2004, asunto C-77/2001 (EDM):

 "57. A este respecto, es preciso recordar de entrada que, conforme a reiterada jurisprudencia, la mera adquisición y la sola tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, que confiera a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien, y no la contrapartida de una actividad económica (véanse las sentencias, antes citadas, Harnas & Helm, apartado 15, y Floridienne y Berginvest, apartado 21)".

 He de reconocer que pocas veces he visto hacer tantas trampas juntas al Tribunal Central. El tribunal Central sabe que una inmobiliaria está, a efectos de IVA, en el extremo opuesto de las holding puras: para el TJUE, las holding puras no realizan entregas de bienes ni prestaciones de servicios. Ostentan carteras de títulos y sus ingresos son dividendos. Son rentas pasivas, rentas que no implican el desarrollo de una actividad económica. Hasta tal punto es así que el TJUE opina otra cosa distinta si las holding no son puras, sino mixtas, cuando dirigen y gestionan su participación en las hijas: entonces sí, por los servicios prestados a la hijas adquieren la condición de empresario con derecho a deducir. La referencia a las holding es radicalmente inaplicable a una sociedad inmobiliaria y eso lo sabe de sobra el Central. Las holding son una excepción a la vis atractiva a la sujeción al IVA de la actividad desarrollada por las sociedades mercantiles. Sea a modo de ejemplo la última sentencia al respecto, la STJUE de 25 de julio de 2018. No hay identidad absoluta de razón (hechos, fundamentos y causa de pedir), Pero espiritual y filosóficamente resulta absolutamente aplicable; vean como para el TJUE el tiempo no produce escorbuto en el IVA. Se trata de una empresa que realiza actividades sin derecho a deducción y actividades con derecho a deducción. Afecta un inmueble a las primeras. Y muchos años después lo afecta a las segundas, pudiendo a partir de entonces deducir los servicios y bienes adquiridos para dicho inmueble. La administración tributaria lo discute, el asunto termina en el TJUE y este dice:

 “carece en sí de importancia el hecho de que el inmueble de que se trate no se utilizara inmediatamente para operaciones gravadas, ya que la utilización que se haga del bien determina únicamente la magnitud de la deducción inicial o de la eventual regularización posterior, pero no afecta al nacimiento del derecho a deducir”.

 Y en cuanto a la petición subsidiaria, la devolución del ingreso indebido tributario, para el caso de que el TEAC desestime la petición principal, el carácter deducible de la cuota de IVA, otro tanto. El TEAC desestima esta otra petición:

“SEXTO.- De acuerdo con lo anterior, nos encontramos ante una indebida repercusión de cuota por parte de KYQ... SA, cuota que ha sido soportada y deducida por X SL, deducción a su vez inadmitida en la regularización practicada. La entidad solicitó la devolución de ingresos indebidos respecto de las cuotas repercutidas por KYQ... SA, desestimando la Administración dicha solicitud ante la falta de firmeza del acto por el que se determinó la no deducibilidad de las cuotas cuya devolución se solicitaba.”

 Con cinismo el TEAC motiva así su desestimación:

“Constituye, por tanto, un contrasentido la iniciación a su instancia de un procedimiento en el que solicita la devolución de dichas cuotas por haber sido indebidamente soportadas y deducidas, en una fecha anterior a aquélla en la que adquiera firmeza el acuerdo de liquidación en el que se deniega el derecho a deducir las cuotas por haber sido indebidamente soportadas”.

 El TEAC es muy fino viendo la paja en el ojo ajeno e ignorando la viga en el propio: si es un contrasentido defender la rectitud de la repercusión y, subsidiariamente, para el caso en que no, solicitar la devolución del ingreso indebido, mayor contrasentido es negar la devolución en cualquiera de los dos casos: la AEAT obtuvo el ingreso de una cuota (realizado por la transmitente KYQ, S.A.) que considera indebidamente devengado. Luego detenta la cuota. Si está indebidamente devengado es un ingreso indebido. En otras palabras, o finalmente se devuelve la cuota en aplicación del artículo 31.1 de la LGT, “la devolución derivada de la normativa de cada tributo’ o se devuelve en aplicación del artículo 32.1 de la LGT, “1. La Administración tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los sujetos infractores o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público” .

 El derecho tributario se encamina a territorios oscuros. Territorios plagados de conceptos jurídicos indeterminados; o peor aún: expresiones coloquiales que ni alcanzan la categoría de concepto. Territorios donde campa el abuso (perdón) de las cláusulas antiabuso. Lo uno y lo otro atenta contra la seguridad jurídica y la certeza. Los conceptos indeterminados en la configuración del tributo, porque han de ser concretados; el abuso en las cláusulas antiabuso, porque estás son una excepción a la proscripción de la analogía. Esta Resolución es un perfecto ejemplo: ¿En que lugar quedamos los asesores fiscales y sus clientes para diagnosticar el escorbuto?¿Cuantos años de inactividad considera el Tribunal suficientes para no repercutir IVA? ¿5? ¿6? ¿7?¿Y que acciones interrumpirían el escorbuto? ¿Meter las palas?¿Avanzar un poco en la calificación urbana de la finca?¿Contratar a un autónomo para las preceptivas labores de desbroce de la finca antes del verano?

La inseguridad jurídica en estado puro.

Antón Beiras Cal

Economista. Auditor. Abogado Tributarista

Comentarios (7)

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Gracias por el interesante análisis de la inexplicable resolución del TEAC. Yo añadiría que resulta cómico que se pueda aceptar sin ruborizarse que a la misma operación le es aplicable el tratamiento de no sujeción y el de exención, pues obviamente para que algo esté exento primero tiene que estar sujeto. También parece olvidar el TEAC que la carga de la prueba de destruir la presunción de que la sociedad realiza una actividad empresarial corresponde a la Administración, no al contribuyente...

Gracias por el interesante análisis de la inexplicable resolución del TEAC. Yo añadiría que resulta cómico que se pueda aceptar sin ruborizarse que a la misma operación le es aplicable el tratamiento de no sujeción y el de exención, pues obviamente para que algo esté exento primero tiene que estar sujeto. También parece olvidar el TEAC que la carga de la prueba de destruir la presunción de que la sociedad realiza una actividad empresarial corresponde a la Administración, no al contribuyente (y que además no es al respecto de cada operación o bien en concreto sino en relación al conjunto de actividades y a la condición de la entidad como empresario).

Harían muy bien tanto el TEAC como la DGT en repasarse la jurisprudencia del TJUE (que por cierto se atreven a citar como apoyo de sus tesis) en relación al principio de neutralidad.

Por otro lado respecto a la devolución de ingresos indebidos y al derecho a la regularización íntegra de la situación tributaria, el TEAC cita como fundamento de su posición resoluciones anteriores suyas, obviando que existen otras posteriores en sentido contrario (por ejemplo la 3516/2014/00/00 de 14 de diciembre de 2017) y múltiples Sentencias del Tribunal Supremo que crean jurisprudencia (como, por ejemplo, las Sentencias de 22 de enero de 2014 (recurso de casación 5699/2011), de 23 de enero de 2014 (recurso de casación 5668/2011), de 10 de abril de 2014 (recurso de casación 2887/2012), de 11 de abril de 2014 (2877/2012), o de 5 de junio de 2014 (recurso de casación 947/2012).

Lo más curioso, llegando ya a lo aberrante, es que el TEAC en la resolución comentada en el artículo hace referencia a la resolución de 19 de febrero de 2015, RG 2694/12, cuando el mismo día 19 de febrero de 2015 el TEAC dictó una resolución en sentido opuesto (¡viva la seguridad jurídica!): la nº 3545/2011 de 19 de febrero de 2015.

El TEAC actual está contribuyendo de manera notoria al aumento de la inseguridad jurídica, la indefensión y la litigiosidad. Cítese como ejemplo su creativa y surrealista doctrina sobre la calificación jurídica de la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores como un derecho de opción y su imposibilidad de hacerlo en autoliquidaciones extemporáneas.

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Gran comentario Luis. Por si solo merecería una entrada en Taxlandia.
Enhorabuena.
ABC

PD: tenemos a tu disposición una estilográfica para publicar en Taxlandia cuando gustes!

 
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Muchas gracias. Es que precisamente he tenido que discutir últimamente este tema varias veces con inspectores de la AEAT y tenía la chuleta a mano.

Lo mismo algún día te tomo la palabra.

Me gustaría aprovechar para daros las gracias a todos los que publicáis en el blog por compartir vuestro tiempo, conocimiento y opiniones. Aprendo mucho leyéndoos.

Un saludo.

 
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Muchas felicidades por tu acertados comentarios respecto de este tema, que puede tener consecuencias importantísimas, máxime cuando la mayor parte de las sociedades de actividad inmobiliaria que existían al principio de la crisis, y que han podido resistir sus efectos, es ahora, bastantes años después, cuando se están produciendo o se producirán las ventas de aquellos inmuebles que formaban su activo.
Por cierto, como tengo un caso al que podría afectar, me podrías decir la fecha y número de...

Muchas felicidades por tu acertados comentarios respecto de este tema, que puede tener consecuencias importantísimas, máxime cuando la mayor parte de las sociedades de actividad inmobiliaria que existían al principio de la crisis, y que han podido resistir sus efectos, es ahora, bastantes años después, cuando se están produciendo o se producirán las ventas de aquellos inmuebles que formaban su activo.
Por cierto, como tengo un caso al que podría afectar, me podrías decir la fecha y número de la resolución que comentas del TEAC ?? o mandarme el enlace o disponer de la Resolución de cualquier otra manera??
Muchas gracias y un cordial saludo

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Te puedo mandar las dos. La de 28/5/2005 y la de 25/6/2019, objeto de mi comentario.
Necesito tu correo, pues esta pasarela no admite incluir adjuntos.
Saludos,
ABC

 
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Buenos días Antón
Me encanta leerte porque siempre aportas esas notas de humor (mas vale reír que llorar con lo que sufrimos cada día).
Estaba asustada porque tenia un caso en el TEAR de Madrid y a la vista de la resolución del TEAC me temía lo peor. Que el paso del tiempo se considerase determinante para la deducibilidad del IVA soportado en un proceso de urbanización
Es un supuesto de cuotas de IVA soportada por derramas de una junta de compensación del 2012 y sobre las que se acabo...

Buenos días Antón
Me encanta leerte porque siempre aportas esas notas de humor (mas vale reír que llorar con lo que sufrimos cada día).
Estaba asustada porque tenia un caso en el TEAR de Madrid y a la vista de la resolución del TEAC me temía lo peor. Que el paso del tiempo se considerase determinante para la deducibilidad del IVA soportado en un proceso de urbanización
Es un supuesto de cuotas de IVA soportada por derramas de una junta de compensación del 2012 y sobre las que se acabo solicitando la devolución en 2014. Dada la parálisis total en todos esos años el cliente no ha conseguido vender esos terrenos a día de hoy y le negaban la deducibilidad del IVA soportado en la derrama. Porque si no ha vendido en estos 7 años ¡será que esto no era empresarial¡...
La verdad es que hemos conseguido una resolución favorable en el TEAR de Madrid admitiendo la deducibilidad del IVA soportado, y desvinculándolo del hecho de que se hayan vendido o no. Parece que les convence la sentencia Gabalfrisa y las propias características del suelo que estaba urbanizando. Mi cliente tenia 16 % sobre tres fincas aportadas a la junta de compensación, cada una de ellas con una edificabilidad de 95 viviendas.
Parece que el destino no va a ser la autopromoción, según el TEAR
Y por tanto las características objetivas de la situación hacen que el destino previsible sea la realización de una actividad económica y por tanto el IVA se considera deducible.
También aproveché para aportarles las estadísticas del Ministerio de Fomento sobre la evolución de las ventas del suelo en esa zona de Madrid como justificación de que la falta de venta era sobrevenida, y no indicativa de la afectación como argumentaba la AEAT.
En fin, ya veremos si la AEAT se conforma o decide seguir al TSJ.
Ya os contaré
Un abrazo

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Hola Susana: muchas gracias por tu cariños piropo: siempre intento divertir a la vez que comunicar con mis escritos.
Creo que puedes estar bastante tranquila con tu resolución de un TEAR estimatoria, porque no pueden recurrirla al TSJ. Los órganos revisores también son administración tributaria, como los órganos gestores, y así la Administración (única a estos efectos) no puede recurrir sus propios actos sin la previa declaración de lesividad para el interés general y posterior impugnación...

Hola Susana: muchas gracias por tu cariños piropo: siempre intento divertir a la vez que comunicar con mis escritos.
Creo que puedes estar bastante tranquila con tu resolución de un TEAR estimatoria, porque no pueden recurrirla al TSJ. Los órganos revisores también son administración tributaria, como los órganos gestores, y así la Administración (única a estos efectos) no puede recurrir sus propios actos sin la previa declaración de lesividad para el interés general y posterior impugnación en la vía contencioso-administrativa.
Los escenarios que se te abren son los siguientes:
Si por cuantía no cabe la alzada al Central, solo caben los recursos extraordinarios para unificación de criterio o de doctrina. Pero ambos recursos sientan doctrina y criterio prospectivos, a futuro, respetando la situación jurídica del interesado, que venció en su reclamación. Luego por ahí, tranquila.
Deduzco que ese es tu caso cuando me hablas de la competencia inmediata de un TSJ.
Si por el contrario cabe alzada ordinaria, porque el asunto es superior a 150.000€ entonces corres el riesgo de que el director general del ramo recurra en alzada ordinaria la resolución del TEAR que le resultó adversa. Y ahí si los efectos se proyectan revocando la resolución recurrida y la situación jurídica de tu cliente se verá comprometida. No es muy habitual que suceda, pero sobran ejemplos dispersos. Pero en ningún caso intervendrá un TSJ sino la Audiencia Nacional que es el órgano jurisdiccional competente para entender de resoluciones dictadas por el Central.
Un fuerte abrazo,
ABC

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