Taxlandia: Blog Fiscal y
de Opinión Tributaria





Código de Hammurabi: en él se encuentra una de las versiones más antiguas de la ley del talión.

La inaceptable vis expansiva del derecho penal del Siglo XXI (II)

Hace cuatro semanas, en taxlandia, a propósito del delito de auto blanqueo de la cuota tributaria defraudada, demostré con cifras que en España, el tercer país con menor tasa de criminalidad, tiene el mayor índice de población reclusa, prueba irrefutable de que asistimos a una vis expansiva del derecho penal. Tanto por el crecimiento del catálogo de conductas tipificadas, tal como los modernos delitos de odio, cómo por la duración de las penas.
Hoy domingo 25 de febrero leo en la portada de ‘El País’ a tres columnas que las muestras de intolerancia crecen en España.

Señalan que en la misma semana anterior han sido noticia la condena de cárcel al rapero Valtònic, el secuestro del libro Fariña del periodista Nacho Carretero y la retirada de la feria Arco de la obra de arte ‘Presos Políticos en la España Contemporánea’, de Santiago Serra. Las dos primeras son por Sentencia o Auto judicial. La última, por autocensura de la institución ferial. De manera que ser rapero se ha convertido en una profesión de riesgo en España, el secuestro de libros vuelve a ser hábito común y la autocensura muestra a la claras el retroceso de las libertades fundamentales. O de una de ellas, que, como dice el Tribunal Supremo de los EEUUAA dice de la libertad de expresión “Es una garantía para que las demás libertades puedan respirar”.

Y en estas cuatro semanas ha sido noticia la intención del gobierno de ampliar a nuevos supuestos la prisión permanente revisable. Los ocho delitos a los que actualmente se impone la prisión permanente son los siguientes:

- asesinatos de menores de 16 años o personas especialmente vulnerables; asesinato subsiguiente a un delito contra la libertad sexual;

- asesinatos de más de dos personas;

- que el autor pertenezca a grupo u organización criminal;

- homicidio del jefe de Estado, su heredero y jefes de Estado extranjeros;

- los supuestos más graves de genocidio y crímenes de lesa humanidad.

Desde luego esas conductas no son un dechado de virtudes. Pero no es esa la cuestión. La cuestión es como se retrata una sociedad luchando contra esos delitos. Si prosperara la reforma del Gobierno, se aplicaría también a los cinco nuevos supuestos, entre los que destacan violadores en serie, asesinos que oculten el cadáver o aquellos que secuestren a su víctimas.

El gobierno apela a que esta figura existe también en el derecho comparado y países de nuestro entorno, pero omite que como en Finlandia o Suecia, que también cuentan con pena de prisión permanente, la primera revisión se lleva a cabo a los 12 o a los 18 años. En nuestro país, desde la reforma del CP de 2003 ya es posible el cumplimiento efectivo de hasta 40 años de prisión.

En apoyo del gobierno, el padre de Diana Quer y otras victimas llevan recogidas 2.500.000 firmas en apoyo de que la medida no se derogue, pues fue aprobada en la pasada legislatura con la mayoría parlamentaria del PP y hay una contra iniciativa parlamentaria para derogarla, además de estar recurrida ante el Tribunal Constitucional.

De otra parte, un manifiesto de 200 expertos, catedráticos de derecho penal, fiscales y jueces apelan a su derogación.

 (https://politica.elpais.com/politica/2018/02/10/actualidad/1518218133_810497.html).

Afirman que es la certeza del castigo y no su duración lo que disuade las conductas criminales más graves. Así en España son resueltos el 98% de los homicidios. En el extremo opuesto, países como México o Honduras solo resuelven el 2% de estos delitos.

Además, afirman, es una medida contraria a la Constitución, pues el fin rehabilitador se desincentiva cuando el penado se enfrenta a un horizonte de 40 años de reclusión.

Y, por último, destacan su pésima técnica legislativa al mezclar medidas punitivas con medidas preventivas, de prevención de la peligrosidad –que son ajenas a la pena retributiva- en un mismo código penal que así se vuelve un código penal vengativo.

Este es el asunto que me parece dogmáticamente más interesante pues el proceso penal, efectivamente, nació para determinar la verdad jurídica e impedir la venganza, o las cadenas de venganzas que se originaban en las sociedades primitivas con la autocomposición de conflictos, al modular el castigo y sustraerlo progresivamente de la autonomía de las víctimas.

En el principio de los tiempos la justicia se alcanzaba por simple autocomposición: era fruto de la acción individual y la venganza privada. Ni había proceso judicial, ni la comunidad participaba como ofendida por el ilícito. La justicia conducía a una cadena de venganzas donde el daño provocado por la pena fácilmente sobrepasaba el daño del ilícito reprimido. Por eso la Ley del Talión (de ‘talis’ o ‘tale’: idéntico o semejante) propuso dos objetivos: el primero, cualitativo, establecer que la pena consistiría en hacer sufrir al reo un daño de naturaleza semejante al causado; el segundo, cuantitativo, establecer que el castigo de la ofensa es la pena con el límite de la intensidad causada por el delito.

Algunos de los principios del código del Rey Hammurabi en su ‘Código de las XII Tablas’ eran los siguientes:

Tabla II: De los Juicios y Delitos:

(…)

3.- Si el robo se hace de noche, puede cualquiera matar al ladrón impunemente.

4.- Si se hace de día, el que cogiese al ladrón puede azotarlo y entregarlo a la persona a quien robaba.

5.- Si fuese esclavo, después de azotado será arrojado de la roca de Tarpeya.

(…)

Tabla VII: De los Delitos:

11.- Si alguno rompiese a otro algún miembro, queda sujeto a la pena del talión, a no ser que pactasen otra cosa el ofensor y el ofendido.

12.- El que rompiese un diente a un hombre libre, le pagará trescientos ases; y si fuere un esclavo, ciento y cincuenta.

15.- Si alguno matare a sabiendas y con dañada intención a un hombre libre, será declarado reo de crimen capital.

16.- El que trastornase o matare a otro por medio de sortilegios y encantamientos o hiciese o le propinase veneno, será castigado como el parricida.

 La Biblia también se hizo eco de la Ley del Talión:

  1. 1. Éxodo, cap. 21, vers. 12-25:

El que hiriere a alguno, haciéndolo así morir, él morirá.

Mas el que no pretendía herirlo, sino que Dios lo puso en sus manos, entonces yo te señalaré lugar al cual ha de huir.

Pero si alguno se ensoberbeciera contra su prójimo y o matare con alevosía, de mi altar lo quitarás para que muera.

Si algunos riñeren, e hirieren a mujer embarazada, y esta aborte, pero sin haber muerte, serán penado conforme a lo que les impusiere el marido de la mujer y juzgaran los jueces.

Mas si hubiere muerte, entonces pagarás vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, golpe por golpe.

 2. Levítico, cap. 24, verso 17-22:

El que hiere a algún animal ha de restituirlo, animal por animal. Y el que causare lesión en su prójimo, según hizo, así le sea hecho: rotura por rotura, ojo por ojo, diente por diente, según la lesión que haya hecho a otro, tal se hará a él.

 3. Deuteronomio, cap. 19, verso 15-21:

Solo por el testimonio de dos o tres testigos se mantendrá la acusación. Cuando se levantare testigo falso contra alguno, para testificar contra él, entonces los dos litigantes se presentarán delante de Jehová y delante de los sacerdotes y de los jueces que hubieren en aquellos días.

 También lo hizo el Corán, cuyas prescripciones siguen vigentes en sus ‘sharias’ (literalmente, ‘Camino a la verdad’):

¡Oh, los que creéis! Se os prescribe la ley del talión en el homicidio: el libre por el libre, el esclavo por el esclavo, la mujer por la mujer. A quien se le perdonase algo por su hermano se sustanciará el pleito según lo acostumbrado y se le indemnizará con largueza (Azora II, ver. 173)

No temáis a los hombres, pero temedme; no compréis con mis aleyas algo de poco precio. Quienes no juzgan según lo que Dios ha revelado, son los infieles. Os hemos prescrito en el Libro: “Persona por persona, ojo por ojo, nariz por nariz, oreja por oreja, diente por diente; las heridas se incluyen en el talión”.  Quien dé como limosna el precio de la sangre, eso le servirá de penitencia. (Azora V. Ver. 48,19).

 Así pues, el ojo por ojo fue una ley de límites a tomarse la justicia por su mano, de tal manera que las represalias, que no conocían límite, guardasen proporción con el daño causado. Ciertamente en el Instituto nos equivocamos de jóvenes cuando juzgamos la ley del talión como una expresión máxima de dureza y ausencia de piedad.

Marvin Harris[1] estudió el fenómeno de la administración de justicia en las sociedades primitivas como un fenómeno de dilución del conflicto imponiendo la opinión pública como solución al conflicto de los litigantes: “Un ejemplo clásico de cómo se puede alcanzar esta movilización independientemente de los principios abstractos de la justicia, es el duelo de canciones entre los esquimales centrales y orientales. Aquí es frecuente que un hombre afirme que otro le ha robado su esposa. La reconvención consiste en que ella no fue raptada, sino que se fue voluntariamente porque su marido «no era lo bastante hombre» para cuidar bien de ella. La cuestión se resuelve en una gran reunión pública que se podría comparar con un tribunal. Pero no se escuchan testimonios en apoyo de una u otra versión del incidente. En vez de ello, los «litigantes» se turnan para cantar canciones insultantes contra su adversario. El «tribunal» responde a cada actuación con diferentes grados de risas. Finalmente, uno de los cantores se pone nervioso, arreciando los gritos proferidos contra él; incluso sus parientes pasan momentos difíciles para no reír.”

Otro tanto sucede, según él, en las sociedades igualitarias, donde la verdad es desvelada por el chamán en sus ritos iniciáticos. La deficiente cosecha, la sequía o la epidemia se atribuye a la magia o al pecado. Descubrir al culpable es labor del hechicero: “La tarea del chamán consiste en identificar al culpable. Normalmente, esto se realiza mediante el arte de adivinación o clarividencia. Los chamanes averiguan el nombre del culpable entrando en trance con la ayuda de drogas, tabaco o sonidos monótonos de tambores. El pueblo exige venganza, y el malhechor cae en una emboscada y es asesinado.”  René Girard[2] coincide con él en su hipótesis relativa a las sociedades primitivas al afirmar que, cuando las comunidades arcaicas entraban en crisis se volvían violentas, expulsando al supuesto causante del desorden mediante una catarsis colectiva como purificación emocional, corporal, mental y espiritual. Mediante la experiencia de la compasión y el miedo los partícipes en el ritual experimentarían la purificación del alma de esas pasiones. Sin embargo, dicho culpable frecuentemente era acusado injustamente, es decir venía a ser un chivo expiatorio. Girard llega a la comprensión de lo humano a través de la crisis resuelta por el mecanismo de la víctima propiciatoria.

Para Girard, el proceso es una forma social de cortar la cadena de venganzas personales que generaría el pleito originario. Sin duda no se está ante la búsqueda de la verdad. En realidad, los primitivos huían de la verdad y la sustituían por una solución social, una resolución del conflicto imponiendo la cohesión grupal: “La venganza se concibe como represalia, y toda represalia llama a nuevas represalias. El crimen que la venganza castiga no se concibe casi nunca como primero. Se ve ya como venganza de un crimen más original. La venganza constituye un proceso infinito, interminable. Cada vez que surge en un punto cualquiera de una comunidad tiende a extenderse hacia todo el cuerpo de lo social. Tiene el riesgo de provocar una verdadera reacción en cadena con consecuencias rápidamente fatales en una sociedad de dimensiones reducidas. La multiplicación de represalias pone en juego la existencia misma de la sociedad” (La violencia y lo Sagrado). Por ello la administración de justicia en las sociedades primitivas, lejos de buscar la verdad, está ligada a la idea del ‘sacrificio’ exigible a uno de los litigantes a favor de la cohesión social.

El proceso recibe un fuerte impulso en la Grecia clásica, y la verdad evoluciona desde la venganza al símbolo. Los griegos, claro está, conocían el silogismo jurídico. Sería aún más exacto decir: los griegos descubrieron el silogismo jurídico y lo perfeccionaron al nivel que aún hoy disponemos. Sin embargo, en su adecuación a la verdad, sus proposiciones eran insuficientes. La verdad para los griegos es la “Aletheia”. Viene a significar el ‘des-olvido’ (a-lethos), el des-ocultamiento o el descubrimiento. Para los griegos la verdad es ‘desvelada’. De ahí que para Platón conocer y recordar fueran términos sinónimos. El significado semántico de verdad en tanto descubrimiento tendrá un uso fecundo en las ciencias empíricas: será de utilidad a Newton en su célebre incidente con la manzana que interrumpió su siesta estival. Pero para el Derecho será insuficiente, estéril y rápidamente sustituido por la acepción romana de ‘Veritas’, entendida como ‘adecuación al hecho’ o ‘ajustado al hecho’, de mucha mayor utilidad en derecho que su variante griega.

El proceso griego, que coincide con el germánico-visigodo, responde a un sistema procesal que la doctrina denominó sistema acusatorio. En ese sistema la venganza se modula y encauza en el proceso sometido a la heterocomposición: el proceso es una continuación ritualizada del conflicto. Sigue siendo una acción privada del ofendido, sometida al principio dispositivo, pero reglada por el poder, por el soberano o por la iglesia. La acusación es privada: la sociedad no se siente ofendida por el delito, ni hay en consecuencia impulso ni investigación de oficio: no existe la indagación. El proceso, pues, sigue el modelo propio de la acción civil, es oral y, desde luego, cabe la renuncia a la acción y la transacción. El órgano de enjuiciamiento es la asamblea de ciudadanos o jurado popular constituido ad hoc que juzga en conciencia. La sentencia debe guardar congruencia con lo alegado y pedido. El veredicto no es susceptible de revisión: no hay Tribunal superior.

Ciertamente la verdad no era objeto de indagación. Es más, carecía de todo interés y se sustituía por una verdad simbólica. En las pruebas francesas –físicas- a las que se sometía al acusado (ordalías) se ataban mano derecha a pie izquierdo y se le arrojaba al río. Si sobrevivía, el agua no le habría recibido y era un signo de culpabilidad. Si moría, por el contrario, se le restituía la condición de inocente; de donde se deduce que la verdad interesaba un pimiento. Otras pruebas físicas consistían en caminar descalzo sobre hierros incandescentes. La inocencia produciría una asombrosa curación en el plazo de dos días. En otros casos, eran Juicios de Dios: los contendientes declinaban la verdad de los hechos a la suerte de las armas. Incluso podían delegar su participación en la lucha en otro caballero, sobre quien recaería la responsabilidad simbólica de la verdad. Verdad y Falsedad de la prueba se sustituyen por victoria o derrota.

En algún momento de la alta edad media, en la Iglesia Merovingia y Carolingia se practicó la indagación[3]. Según Foucault su antecedente inmediato es la ‘visitatio’ que realizaba el obispo a sus diocesanos por las distintas comarcas de la diócesis, retomada después por las grandes órdenes monásticas. El procedimiento consistió en una ‘inquisitio generalis’ mediante el cual el obispo se informaba públicamente de las novedades acaecidas en su ausencia. Si la indagación resultaba negativa, terminaba el proceso. Si resultaba positiva, continuaba con la ‘inquisitio specialis’, ya con testigos y pruebas del acto o hecho objeto de indagación. Obviamente el proceso se detenía en cualquier momento con la confesión del autor. Mediante este proceso se indagaban faltas, pecados o crímenes cometidos, incluso realizaba la indagación administrativa.

En algún momento de la baja edad media, los canonistas se ven en la obligación de modular la potencia del derecho con un canon de conducta sometido a la buena fe. Ese canon de conducta no se satisface en modo alguno con la prueba simbólica, con la sustitución de la verdad y la falsedad con la superación o derrota de una prueba física: nace el concepto de infracción. Entonces arranca propiamente el sistema inquisitivo: el delito lesiona al ofendido y también a la sociedad interesada en que no se cometan las infracciones perseguidas. La persecución del delito dejará de ser de interés privado, sometido a las reglas civiles del proceso y al principio dispositivo. La persecución de la infracción se encomendara a funcionarios permanentes que de oficio desarrollaran amplias potestades de investigación, acusación y enjuiciamiento. La ley del péndulo crea unas facultades exorbitantes del inquisidor hasta el punto de que no puede casi hablarse de proceso, pues el sujeto pasivo del mismo es más un mero objeto de la investigación. Son rasgos de este sistema el inicio de oficio por un funcionario que ostenta la potestad de instruir, acusar y enjuiciar. El proceso es secreto para el reo. La búsqueda de la verdad autoriza el tormento como método de investigación. El sistema se basa en pruebas tasadas, pues las facultades exorbitantes del inquisidor no permiten conferirle la libre apreciación de la prueba; la confesión servirá como prueba plena. El procedimiento es escrito y no oral como en el sistema acusatorio y las actuaciones quedan documentadas. No habiendo dualidad de partes, la Sentencia no ha de guardar congruencia con las pretensiones de la acusación, y su contenido se vuelve impredecible. El veredicto es susceptible de revisión en instancia superior[4].

¿Recuerdan ustedes el mítico comienzo de “El Proceso” de Kafka? Por si no lo recuerdan se lo escribiré. Comienza así:

"Alguien tenía que haber calumniado a Josef K., porque sin haber hecho nada malo, una mañana fue detenido."

Franz Kafka era un hombre inteligente y sabía de qué hablaba. Había estudiado Derecho en la Universidad de Praga, donde se licenció y doctoró. Kafka toma prestado el proceso inquisitivo medieval y lo traspone al siglo XX para crear una novela agónica y surrealista donde un ciudadano es procesado por un tribunal desconocido por una acusación desconocida y crear así el paradigma de una agobiante pesadilla moderna. Su fina sensibilidad se fijó en la brutalidad del primitivo proceso inquisitivo para crear el mayor desamparo imaginable en su célebre personaje, el directivo de banca, “Josef K”.

El progreso de la humanidad está salpicado de momentos de barbarie, y este sin duda lo es. Pero sería un disparate quedarnos ahí. Esos monjes canonistas, frailes dominicos y demás juristas medievales hicieron un descubrimiento asombroso: Crearon el moderno concepto de infracción. Desde entonces nada volverá a ser los mismo: Sustraída la acción penal del ámbito de la víctima, la sociedad entera es la ofendida por el ilícito. Ha nacido el proceso penal.

(Continuará con la tercera entrega)

Antón Beiras Cal

Abogado Tributarista, Economista, Auditor de Cuentas

[1] Marvin Harris: “Antropología Social”. Cap.: “La movilización de la opinión pública: el duelo de canciones”.

[2]La violencia y lo sagrado”, Anagrama, Barcelona, 1983. Ídem “El chivo expiatorio”, Anagrama, Barcelona, 1986

[3] Michel Foucault: “La verdad y las formas jurídicas”. Tercera conferencia pronunciada en Río de Janeiro el 23 de mayo de 1973.

[4] Calderón/Choclán: Derecho Procesal Penal, ed. Dykinson pag. 20

Comentarios (0)

No hay comentarios escritos aquí

Deja tus comentarios

  1. Publicar comentario como invitado.
0 Caracteres
Archivos adjuntos (0 / 3)
Compartir su ubicación

Subscríbase al boletín de Taxlandia, blog de opinión fiscal y tributaria

Reciba la newsletter de Taxlandia | Política Fiscal.

El usuario entiende que ha dado su consentimiento después de que se le haya facilitado ''información clara y completa'', que el mismo es ''libre, inequívoco y afirmativo'', y que ha leído la Política de privacidad

Taxlandia solo usa cookies técnicas, de sesión, y las google analitics configuradas de modo poco intrusivo. Puedes pulsar aceptar sin miedo alguno. En el caso de que no aceptes la web mantendrá todas sus funcionalidades salvo el uso del plugin de compartir en redes sociales.