Sorpresas te da la vida.

Cuando uno cree que ya lo ha visto todo en el mundo de la fiscalidad surge un Tribunal que, con un argumentación aplastante, llega a una conclusión distinta a la que, hasta ese momento, los Tribunales en sus distintas instancias, la Dirección General de los Tributos, las Administraciones Tributarias, tanto estatales como forales, y la totalidad de los asesores fiscales habíamos asumido como cierta desde la redacción del primer impuesto general sobre la renta de 1978.

Es el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana (en adelante, TEAR CV) el primero que, en su resolución de 30 de septiembre de 2019 y en contra del criterio general mantenido hasta esa fecha, consideraba que en el caso de transmisiones lucrativas intervivos de bienes se podía generar una pérdida patrimonial computable en el IRPF por diferencia entre el valor de mercado del bien en el momento de su salida del patrimonio del transmitente y su valor de adquisición.

Le faltó tiempo al Director del Departamento de Gestión Tributaria de la AEAT para recurrir ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (en adelante, TEAC) quien en recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio procedía a su estimación, en fecha 31 de mayo de 2021, concluyendo que las pérdidas patrimoniales derivadas de transmisiones lucrativas inter vivos no computaban fiscalmente en el IRPF, ni por el importe total del valor de adquisición (sic, en realidad debería decir, por su valor real de mercado), ni por la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión. 

Aunque todavía no se ha publicado la Sentencia que declara inconstitucional el real decreto-ley 3/2016, el Tribunal Constitucional vuelve a recurrir a la confusa fórmula aplicada en la Sentencia 182/2021, de 26 de octubre de 2021 en la que establece la nulidad de determinados preceptos reguladores del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana. Así, el Pleno del Tribunal Constitucional, en la Nota de Informativa N.º 6/2024, por la que por unanimidad declara inconstitucionales determinadas medidas en el impuesto sobre sociedades introducidas por el real decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre, ha dejado clara su intención de anticipar los efectos temporales de la sentencia que publicará próximamente, estableciendo que producirá efectos desde que se dicte:

“Por exigencias del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), la sentencia declara que no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en ella aquellas obligaciones tributarias devengadas por el impuesto sobre sociedades que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC) o mediante resolución administrativa firme. Tampoco podrán revisarse aquellas liquidaciones que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse la sentencia, ni las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada a dicha fecha. Se limitan así sus efectos hacia el pasado, en los mismos términos que hizo el Tribunal en la STC 182/2021, sobre la plusvalía municipal”

Como es conocido, la figura introducida en el derecho francés por la Ley número 2018-727, de 10 de agosto, denominada “Un Estado al servicio de una sociedad de confianza” ha regulado, más que el denominado “derecho al error”, un derecho a la corrección de errores sin sanción. Esta nueva disposición legal conlleva la concesión a la globalidad de los administrados y, por ello, también a los obligados tributarios la posibilidad de rectificar, ya sea de forma espontánea o como consecuencia de una comprobación administrativa, los errores previamente cometidos sin consecuencias sancionadoras ni pérdida de derecho a recibir prestaciones siempre que los errores se hubieran cometido de buena fe.

En este contexto, la referencia efectuada a este derecho al error contenida en el Fundamento Jurídico Segundo de la reciente Sentencia del TSJ de Galicia 709/2023, de 28 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TSJGAL:2023:7835) ha tenido un gran eco jurídico en nuestro país.

La transcendencia alcanzada por esta decisión en medios tributarios así como la lectura de la “Propuesta 3/2022 sobre la incorporación del derecho al error al ordenamiento tributario español” preparada en el seno del Consejo de Defensa del Contribuyente y del excelente trabajo del profesor Lucas Durán (El “derecho al error” en el ámbito tributario, Taxlandia, 9 de enero de 2024) me han sugerido una serie de reflexiones sobre la real necesidad de introducir en la Ley General Tributaria la figura proveniente del derecho francés denominada “derecho al error”.

Recientemente ha sido publicado el Informe sobre la Evasión Fiscal 2024 preparado por el think tank privado EU Tax Observatory (https://www.taxobservatory.eu)  que dedica una parte destacada de su contenido al análisis de la forma de tributación de aquellas personas que tienen un elevado nivel de patrimonio. Concretamente, se trata de aquellos que tienen un patrimonio superior a mil millones de dólares. Se denuncia en este estudio que muchos de estos afortunados tienen unos tipos impositivos fijos muy bajos de entre el 0 y el 0,5% de su patrimonio. En Estados Unidos el tipo impositivo efectivo sobre la renta de los milmillonarios gira en torno al 8% y al 0,5% respecto de su patrimonio. En el caso de Francia el tipo impositivo efectivo es todavía más reducido siendo del 2% en el caso de la renta mientras que el tipo efectivo sobre el patrimonio se sitúa cerca del 0%.

La lectura de la Orden HFP/115/2023, de 9 de febrero, por la que se determinan los países y territorios, así como los regímenes fiscales perjudiciales, que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas (BOE de 10 de febrero de 2023) relativa a las jurisdicciones fiscales que pasan a ser consideradas como no cooperativas por parte de España sugieren una serie de reflexiones críticas que afectan a su oportunidad y a las problemáticas jurídicas que plantean.

La primera de estas reflexiones se refiere a la falta de oportunidad de la publicación del listado con 24 jurisdicciones que tiene lugar en el BOE del dia 10 de febrero de 2023 mientras que pocos días después, el día 14 de febrero de 2023, se publica el listado de las cartorce jurisdicciones no cooperativas establecidas por la Unión Europea (https://www.consilium.europa.eu/es/policies/eu-list-of-non-cooperative-jurisdictions/) y que no coincide con el listado español (quizás por razones políticas Rusia pasa a ser considerada como jurisdicción no cooperativa). Si bien es cierto que el listado de paraísos fiscales incluido en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, había quedado obsoleto desde hacía muchos años y que había sido necesaria la emisión de un informe por parte de la Dirección General de Tributos de 23 de diciembre de 2014 que analizaba cuáles eran las jurisdicciones que habían salido del listado desde febrero de 2003 y de recoger información sobre esta materia en el Manual Práctico del IRPF de la AEAT para exponer la situación sobre esta cuestión, no hacía falta precipatarse en la publicación de esta Orden teniendo en cuenta la aparición de una nueva lista pocos días después.

Lo de que todos somos iguales ante la Ley ya nos quedó claro… Ahora, en la Ley del IRPF existen diferencias en la forma de tributar por sus ganancias entre los trabajadores y los trabajadores autónomos en estimación directa. A pesar de tener la misma denominación, “currantes”, los segundos son microempresas y tributan por rendimientos de actividades económicas y los primeros por rendimientos del trabajo. Las microempresas, con hasta 9 asalariados y volumen de negocios inferior a 2 millones de euros, representan el 96% de la estructura empresarial de nuestro país, siendo muy significativo comprobar que más de la mitad de las empresas son autónomos sin asalariados.

Continuando con el IRPF, el Gobierno consideró en la Ley de Presupuestos Generales (LPG) de 2023 que resultaba imprescindible acometer una reducción a favor de trabajadores, pensionistas, autónomos y familias con menor nivel de renta. Desde el mes de febrero muchos trabajadores reciben una mayor cuantía en el líquido a percibir de su recibo de salarios, pues se eleva hasta los 15.000 euros anuales el salario bruto anual a partir del cual se empieza a pagar IRPF. Además, se incrementa la cuantía de la reducción por obtención de rendimientos del trabajo extendiéndose hasta beneficiar a contribuyentes con un salario bruto anual de hasta 21.000 euros. En resumen, a muchos trabajadores se les reduce la retención del IRPF aplicable en su nómina, por tanto, su sueldo disponible será mayor, y dispondrán de mayor liquidez para hacer frente al malvado incremento de los precios.