La Ley de Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude, la obsolescencia programada y el conejo de Alicia

El pasado 13 de octubre el Consejo de Ministros aprobó el proyecto de Ley de Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude Fiscal. Otra que se suma a una larga lista: Ley 36/2006, RD 1804/2008, Ley 7/2012, etc. Y el fraude sigue, y la seguridad jurídica ni está ni se le espera. ¿Es ello signo de un fracaso? 

Veamos. El Proyecto contiene medidas necesaria y razonables, como la actualización y ampliación de la lista de los paraísos fiscales y jurisdicciones no colaborativas, la prohibición del software de doble uso, no sólo la tenencia, sino, por fin, también la fabricación, o la supresión del informe ampliatorio a las actas de disconformidad. 

En este grupo también cabe elogiar el perfeccionamiento técnico y adecuación a la normativa europea de la Transparencia Fiscal Internacional o el ‘Exit Tax’, regulando el aplazamiento de la deuda tributaria cuando el cambio de domicilio se produce dentro del Espacio Económico Europeo o la extensión del control a las monedas virtuales. 

También tiene su lógica abandonar el concepto jurídico indeterminado de ‘valor real’ para configurar la base imponible en las transmisiones onerosas del ITP: la casuística recursiva en este impuesto se ha vuelto insoportable para el sistema revisor administrativo y jurisdiccional. Su sustitución por el valor de mercado es un acierto, aunque no exento de futuros problemas. En especial para el caso de inmuebles, donde se establece la presunción de que el valor de mercado es el valor de referencia de la Ley del Catastro Inmobiliario: ¿no nos devuelve a la casilla de salida? Resulta por ello un acierto habilitar para el contribuyente un mecanismo recursivo contra ese valor de referencia, con motivo de la impugnación de la liquidación o autoliquidación del impuesto. 

Otras medidas son un brindis al sol, como la prohibición por ley (ergo derogable) de futuras amnistías fiscales. Otras son en mi opinión injustas, como la inclusión de los responsables solidarios en la lista de morosos. El responsable solidario no participa en la realización del hecho imponible. Luego no participa de la manifestación de riqueza gravada y la ley le atribuye solo una posición de garante de la deuda. Con franqueza no lo veo… 

Pero lo más criticable es la indisimulada búsqueda de la ‘obsolescencia programada’ de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Allí donde el TS reacciona contra una práctica abusiva y condena a la Administración, allá propone la norma una modificación legislativa para dejar sin efecto sus resoluciones. 

Valga como botón de muestra el resurgir de la ‘plusvalía del vivo’ en el IRPF como consecuencia de la convención de un pacto sucesorio acogido al derecho civil autonómico, mediante la técnica de trasladar el coste de adquisición de lo transmitido al legitimario, si este vende lo adquirido en vida del mejorante. Se pretende con ello dejar sin efecto la jurisprudencia del TS (STS de 9 de febrero de 2016, califica la naturaleza jurídico-tributaria de los pactos sucesorios para determinar que en el IRPF resulta de aplicación la no sujeción de la “plusvalía del muerto”, que salió al paso de la doctrina administrativa que negaba la aplicación de la no sujeción por el artículo 33 de la Ley a tales transmisiones en el IRPF del transmitente. Esta reforma ataca la sustancia y desnaturaliza esos pactos que son auténticamente mortis causa. Además, con la esperanza de vida de la población española, exigir la muerte del disponente para consolidar el valor de mercado al tiempo de la apartación/mejora es injusto. Si la norma pretende salir al paso de una planificación fiscal agresiva, tal como transmitir primero al legitimario para inmediatamente transmitir a un tercero sin ganancia patrimonial sujeta ni en el disponente ni en el beneficiario, bastaba con exigir al legitimario un plazo para consolidar el nuevo valor. Por ejemplo el plazo de prescripción de cuatro años. ¿O acaso cabe apreciar fraude en el mejorado que se ve en la obligación de enajenar con carga fiscal lo recibido a los 10 años de su adquisición, porque aún vive su disponente? 

Otro botón de muestra es la expresa acumulación de pactos sucesorios (entre sí y con donaciones intervivos). En este caso se pretende salir al paso de la STSJ de Galicia de 9/12/2015 y de la CV de la DGT (CV DGT 3087-13, de 17 de octubre de 2013 y CV DGT 1206-14, de 30 de abril de 2014) que negaban la acumulación de dichos pactos en uno sólo para determinar un único tipo medio en el Impuesto sobre Sucesiones. 

Otro botón de muestra es la expresa acumulación de la cifra de negocio en los grupos de empresa PYME, a efectos de la sujeción al Impuesto de Actividades Económicas, tal que si supera la cifra de 1.000.000 euros, todas las sociedades integrantes quedan ya sujetas al impuesto. La STS nº 356/2018 de fecha 6 de marzo del 2018 sentó que ese límite de 1.000.000 de euros es siempre un límite individual, por sociedad, salvo que el grupo presente o esté obligado a presentar CCAA consolidadas. Otra sentencia a la trituradora de documentos… 

Pese a todo lo anterior, nada le impide al prelegislador afirmar la prosecución de la seguridad jurídica. Un mantra reiterado hasta la saciedad. Nótese que el legislador ha aprovechado esta ley para modificar la normativa regulatoria del denostado modelo 720 de declaración de bienes en el exterior, para extender la obligación a declarar monedas virtuales. Sin embargo no aprovecha para derogar la imprescriptibilidad de los incrementos de patrimonio resultantes de omisiones de bienes en esa declaración, pese a que España tiene abierto un procedimiento de infracción por la Comisión Europea, que ya ha abocado a un recurso ante el Tribunal de Justicia de la UE, por no hablar de múltiples cuestiones prejudiciales elevadas a ese Tribunal por nuestros tribunales superiores de justicia. Esto es insólito. Es devastador. Se proclama perseguir la seguridad jurídica y se proclama al tiempo la imprescriptibilidad de una obligación tributaria desmedida, desproporcionada, y contraria a los principios inspiradores de la UE, tal como la libre circulación de capitales. 

De manera que para nuestro prelegislador, la prosecución de la seguridad jurídica es un cuento chino, una fórmula retórica para soslayar el creciente vasallaje sobre los contribuyentes. Véanlo sino en los siguientes antecedentes:

• Se proclamó en la exposición de motivos de las leyes de IRPF e IP, 18/1991 y 19/1991: “. La experiencia adquirida desde el 1978 demuestra que la regulación precisa, a nivel legal, de ciertas cuestiones -lo cual contribuye a su extensión-, produce para el sujeto pasivo importantes efectos de seguridad jurídica”.  Y “…reglas específicas de valoración en beneficio de la seguridad jurídica del contribuyente…”
• Se proclamó en la exposición de motivos de la LGT, 58/2003: “De acuerdo con lo señalado, los principales objetivos que pretende conseguir la Ley General Tributaria son los siguientes: reforzar las garantías de los contribuyentes y la seguridad jurídica…”: así, sin despeinarse, pese a que todos sabemos que la Ley 58/2003 inició la contrarreforma de los ideales del Estatuto del Contribuyente plasmados en la Ley 1/1998.
• Se proclamó en el Real Decreto-ley 8/2010: “Por último, en aras del principio de seguridad jurídica…”.
• Se proclamó en el Real Decreto-ley 20/2011: “Para dotar de mayor seguridad jurídica…”
• Se proclamó en la Ley 27/2014: “La reforma trata, asimismo, de incrementar la seguridad jurídica necesaria en una norma de esta naturaleza”.

Roberta Glass es una veinteañera infelizmente casada con un marido aburrido y vanidoso. Roberta se aburre y se aficiona a leer los anuncios personales de los periódicos. En esto lee el que publica alguien que está buscando desesperadamente a una tal Susan. También ella quiere encontrarla para poder alejarse de su marido, ese triunfador guapo y enérgico e incapaz de comprender sus sueños. El anuncio propone a Susan un encuentro en Battery Park y Roberta decide acudir. Cuando conoce a Susan, Roberta se verá envuelta en líos disparatados, ya que Susan es una mujer que vive según sus deseos y que concibe la vida como una gran aventura en la que todo está permitido: justo lo contrario de la vida de Roberta. La Administración Tributaria también busca una alocada aventura en la que todo le resulte permitido; está casada con el artículo 9.3 de la constitución, un marido aburrido y vanidoso que la somete y le tiene hasta los huevos. Por eso el guión de Buscando a Susan Desesperadamente me recuerda tanto al búsqueda de la seguridad jurídica del prelegislador tributario.

El mito literario de escapar de la realidad para emprender una loca aventura es obra de Lewis Carroll. Alicia escucha en el regazo de su hermana que le lee un aburrido cuento a la sombra de un árbol. En eso ve pasar a un conejo blanco, antropomorfo que camina sobre dos patas, ataviado con un chaleco y observando un reloj de bolsillo; proclama obsesivamente: ¡llego tarde! !Llego tarde! Alicia se levanta y sigue al conejo a ver qué encuentra. ¿Saben cómo se llama técnicamente el género literario que inauguró Alicia en el País de las Maravillas?: el género del sinsentido.

Antón Beiras Cal

Economista. Auditor. Abogado Tributarista

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