La responsabilidad tributaria ex art. 42.2.a) por la percepción de dividendos de la deudora fallida
EL 13 de diciembre de 2022 publiqué un post titulado “La prescripción de la responsabilidad tributaria: ¡por fin¡”. En ese post polemicé con un lector a propósito de la condición de infractores –y merecedores por ello de la derivación- de los sujetos incursos en el artículo 42.2.a de la LGT: "2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades" .
Yo sostuve que ese carácter de infractor no tiene por que ser tal pues no es un requisito implícito en la norma. Decía así:
“El TS ha limitado el canon subjetivo de esta responsabilidad (...)exigiéndose en el responsable un animus noscendi o ciencia fraudes, es decir, una conciencia o conocimiento de que se puede producir un perjuicio" (STS 20-6-2014). Por su parte, la AN ha señalado también en relación al responsable del 42.2 que "Los términos legales suponen un grado de suficiente eficacia en dicha conducta, activa u omisiva, directa o por complicidad, para producir ese resultado, que no requiere su tentativa de producción ni su a que se produzca, pues sólo es requerido como 'finalidad', sin referencia a los conceptos penales ni a la intencionalidad o propósito subjetivo del agente" SAN 28-4-2017.
Así la AEAT ha derivado la responsabilidad al socio que percibe un dividendo que empobrece a la sociedad y frustra la acción recaudatoria. En la distribución del dividendo (y en su percepción por el socio, podrá haber conocimiento, animus noscendi, pero nunca una conducta infractora.”
Pues bien, el TS en sus recientes sentencias de 14 y 23 de febrero, así como del 9 de mayo, esta última dictada en el recurso de casación 8053/2021, ha entrado a conocer y resolver sobre la responsabilidad ex art. 42.2.a de unos socios que perciben un dividendo de una sociedad que posteriormente desatiende una obligación tributaria.
Dice así uno de los autos de admisión acerca de la concurrencia de interés casacional objetivo para formar jurisprudencia:
"[...] Determinar si el mero hecho de aceptar la distribución de dividendos acordados por la junta de accionistas -por un accionista que no consta asistiera a la junta, no ejerce su derecho a ser informado y no impugna el acuerdo social-, puede constituir el presupuesto de hecho habilitante de la derivación de responsabilidad por actos ilícitos ex art. 42.2.a) LGT , como causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, con el fin de exigirle el pago de las deudas tributarias pendientes de la sociedad como responsable solidario [...]".
La sinopsis de los hechos es la siguiente:
El 11 de diciembre de 2007, Explotaciones Noja Playa, S.L. repartió un dividendo a cuenta de 1.720.000 euros entre sus nueve socios en proporción a su participación en el capital social, correspondiendo a Sunon, S.A., el 10%, 172.000 euros.
No consta unido a las actuaciones el acuerdo de la Junta de Partícipes en el que se acordó el reparto del dividendo, por lo que no consta que Sunon, S.A., acudiera a la Junta o votara a favor del reparto de dividendos, ni que fuera informada del estado de las cuentas de la sociedad.
El sujeto pasivo Explotaciones Noja Playa S.L., presentó declaración-liquidación por el IS correspondiente al ejercicio 2007, declarando una base imponible de 18.378,24 euros y un importe a devolver de 10.794,87 euros.
En ella se consignó por el concepto de IS ejercicio 2007 una disminución por exención por doble imposición (artículos 21 y 22 del TRLIS) del resultado contable por importe 1.753.053,74 euros.
El 25 de marzo de 2010 se inició un procedimiento inspector que finaliza con una liquidación de 567.831,62 euros, por entender la Inspección que no resultaba aplicable a la plusvalía obtenida por la venta de las participaciones la exención establecida en el artículo 21TRLIS. La reclamación contra el acta fue desestimada por el TEAR y en alzada por el TEAC.
El 3 de marzo de 2011 se denegó a Explotaciones Noja Playa SL el aplazamiento del pago de la deuda porque no se había justificado la existencia de dificultades económico financieras que le impidieran hacer frente al pago de la deuda en plazo.
El 5 de mayo de 2014 se procedió a declarar a Explotaciones Noja Playa S.L., como deudor fallido.
El 19 de mayo de 2014, se acuerda inicio de procedimiento derivación de responsabilidad tributaria. El 16 de julio de 2014, el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación dictó acuerdo por el que se declaró a Sunon, S.A. responsable solidaria de las deudas tributarias de la entidad Explotaciones Noja Playa S.L., de conformidad con el artículo 42.2.a) LGT, fijándose el alcance de la responsabilidad en el importe de 172.000 euros, cantidad recibida de la fallida en concepto de dividendo.
El Tribunal Supremo fija doctrina en los siguientes términos:
Así, por regla general, hemos dicho que la conducta del artículo 42.2.a) LGT precisa de un acuerdo en que se plasme la conducta de la que la ley habla de causar o colaborar en la ocultación de bienes o derechos del obligado al pago, hasta el importe del valor delos bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria. Ahora bien, aceptar con carácter indiscriminado el hecho de que basta, en cualquier situación, con ese mero hecho al que se refiere el auto de admisión, de verse favorecido por lo acordado en una Junta, en lo tocante a lo allí decidido, al margen de la presencia o de la voluntad del socio y de su posición en la sociedad, favorecería sin duda una interpretación de la norma inclinada a sustituir la responsabilidad subjetiva por otra objetiva, que no es la querida en modo alguno por la ley, en la que el centro de gravedad recayese en la percepción del dividendo.
No obstante ello, sí pueden establecerse criterios orientadores mínimos, fruto de nuestros razonamientos anteriores, para embridar y someter a control jurisdiccional pleno el ejercicio de la facultad de declarar la responsabilidad solidaria que nos ocupa:
1) La responsabilidad establecida en el artículo 42.2.a) LGT es subjetiva, contiene un elemento tendencial y su declaración está sometida a prueba de la conducta y de la finalidad a que aspira.
2) Por regla general, no basta con un mero no hacer pasivo -no asistir a la junta, no votar o no impugnar el acuerdo social-, si la conducta merecedora de la responsabilidad solidaria es la del artículo 42.2.a) LGT, pues sería en principio contraria tal postura con la propia fisonomía del precepto, ya que se consumaría mediante el solo reparto de dividendos acordado en el seno del órgano social, que comprende la mayor parte o la práctica totalidad de los activos de la sociedad. Se requiere inexcusablemente la prueba de que con tal conducta pasiva se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del precepto.
3) No cabe considerar incurso en responsabilidad solidaria ex artículo 42.2.a) LGT el hecho de verse favorecido por un acuerdo social adoptado antes del acaecimiento del devengo del impuesto de cuya exacción se trata, a menos que hubiese quedado probada de un modo preciso la existencia de un fraude, maquinación o pacto que comprendiera la estrategia evasora, prescindiendo de las concretas deudas tributarias a que se refiriera dicha evasión.
El Tribunal en suma, hace depender de los antecedentes fácticos el presupuesto de derivación. El hecho de que el acta no apreciase conducta infractora en la deudora, el hecho de que el acuerdo de distribución del dividendo se acordar antes del inicio de actuaciones inspectoras, el hecho de que la presunta responsable por derivación no asistiera a la junta y no votase a favor de la distribución. En fin, la inexistencia de un fraude, maquinación o pacto que comprendiera la estrategia evasora.
Una buena sentencia.
Antón Beiras Cal
Economista. Auditor. Abogado Tributarista
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