Les he de confesar que me resulta todavía imposible escribir un artículo técnico. Mi pensamiento continúa absorbido por el coronavirus y sus dramáticos efectos.

Y lo está, porque tengo la terrible impresión de que muchos responsables políticos desconocen el impacto humano de lo que un ERTE representa, los efectos negativos que el COVID tiene en la economía de muchas familias, el dramático aumento de la pobreza vinculado al COVID-19, la desesperación que la falta de ingresos supone, y, en definitiva, del drama humano y psicológico que tales situaciones suponen. Desconocimiento, en la mayoría de los casos, asociado a no haber vivido en primera persona tales situaciones.

Dudo, incluso, que sean realmente conscientes de la enorme magnitud y consecuencias de la dramática y gravísima situación que el sector privado sufre y que día a día se extiende de forma irremediable e irreparable.

Desconocen, creo, lo que se siente y sufre.

Mucho me temo que cuando haya transcurrido la pesadilla del COVID-19, la presión fiscal se incrementará de forma notable. Es cierto, no obstante, que, dada la magnitud de la actual catástrofe económica, previsiblemente ello no ocurrirá a corto plazo.

Pero hoy no me voy a referir a esto porque la actual crisis económica me ha traído a la mente reflexiones que quisiera compartir.

No son reflexiones de técnica tributaria. Pero creo, de verdad, que en ocasiones hay que hacer un stop en el camino y aprovechar nuestra posible influencia para salirnos de nuestra torre de cristal y avivar debates que son también necesarios.

Ya he dicho varias veces que contribuyente y Administración no son iguales ante la ley. Y no lo son por las consecuencias que la presunción de legalidad de los actos administrativos tiene. Pero esa desigualdad es más manifiesta, si cabe, si observamos con detenimiento las diferencias que existen entre el sector público y el privado.

El 17/12/2019, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (en adelante, TS) dictó su Sentencia 1802/2019 con relación al recurso de casación núm. 6018/2017, cuyo Magistrado ponente fue D. Jose Díaz Delgado, Magistrado, por cierto, gran conocedor del Derecho Tributario.

Las cuestiones que presentaban interés casacional eran, recodémoslo, las dos siguientes:

Primera. - Determinar si se puede apreciar la existencia de simulación en el ejercicio de una actividad profesional a través de una sociedad expresamente constituida para facturar los servicios prestados.

Segunda. - Si la respuesta a la anterior cuestión fuera que no se puede declarar la existencia de simulación, precisar cómo se ha de calificar el ejercicio de una actividad profesional a través de una sociedad expresamente constituida para facturar los servicios prestados.

El recurso tiene su origen en una propuesta de regularización de 14 de julio de 2008. Más de 11 años, pues, en resolverse una cuestión de la que el caso que nos ocupa es tan solo uno de los muchos que han dado lugar a distintas propuestas de regularización. Todo lo contrario, por tanto, a las exigencias propias de la seguridad jurídica y a la necesaria y pronta resolución de los conflictos. Es cierto, y hay que señalarlo, que las actuaciones administrativas quedaron en suspenso hasta el sobreseimiento y archivo de las acciones penales.

“¿Con acuerdo o a las bravas? Hacienda amenaza las indemnizaciones por despido” (Libre Mercado, 5/10/2019), “Indemnizaciones por despido, nuevo objetivo de la Agencia Tributaria” (Cinco Días, 23/10/209), “Hacienda pone el foco en la tributación de los falsos despidos improcedentes” (Emprendedores, 13/10/2019). Estos son algunos de los titulares a los que dio lugar la Sentencia de la Audiencia Nacional 2869/2019, de 3 de julio. La cuestión nuclear era determinar si los despidos calificados por las partes como improcedentes obedecían, en realidad, a un acuerdo voluntario con la finalidad de extinguir la relación laboral.

Sin embargo, no quiero centrarme hoy en el fondo de la sentencia ni en sus consecuencias, sino en su razonamiento.

He insistido en varias ocasiones en la importancia de la calificación jurídica de los negocios, como tarea previa e imprescindible a la interpretación de las normas (vid, entre otros, Eficacia temporal de determinados criterios interpretativos. Una reflexión; Taxlandia, 26/03/2019). Recordar, tan solo, el muchas veces olvidado art. 13 de la Ley General Tributaria: “las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez”.

He insistido también en la importancia que para ello tienen los hechos anteriores y posteriores coetáneos al negocio, y, en definitiva, la relevancia que el art. 1.282 del Código Civil tiene en el ámbito de su interpretación y que, recordémoslo, señala literalmente que “para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”.

El pasado 1 de julio, el Tribunal Supremo dictó un interesantísimo Auto cuyo contenido ha pasado desapercibido. Me refiero al tan manido Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), coloquialmente conocido como “plusvalía municipal” o “arbitrio de plusvalía”. El desinterés por el mismo puede obedecer a que responde a un tema aparentemente resuelto: la constitucionalidad del citado tributo. Pero su contenido, y esta es la novedad, incluye fundamentos de derecho nuevos que exceden del propio ámbito del impuesto, y que vienen de la mano de la inspirada pluma de su ponente, Angel Aguallo Avilés, a quién muchos recordamos por la Sentencia MAHOU y sus amplias y transversales consecuencias.

Me estoy refiriendo, en concreto, al Fundamento de Derecho Tercero que bajo la rúbrica “la interdicción de confiscatoriedad como creación del derecho de propiedad (art. 33 CE) en el ámbito tributario. La necesaria observancia del principio de proporcionalidad y la prohibición de “carga fiscal excesiva” derivada del Artículo 1 del Protocolo Nº 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, profundiza magistralmente sobre el derecho a la propiedad privada y el principio de confiscatoriedad como límite que la Constitución (en adelante, CE) establece con relación al sistema tributario en la medida en que de su aplicación se derive una “carga fiscal excesiva”.

El otro día me comentaba un amigo que las horas que su empresa dedica cada año a Hacienda, a la Seguridad Social, y al cumplimiento de todas sus obligaciones legales, revierte negativamente en su crecimiento y genera un “estrés” que afecta a toda la organización. “No me puedo dedicar a crear valor; a ser más eficiente”, me decía con amargura.

No hace más de un mes, otro amigo me trasmitía con profunda tristeza que ser empresario es sinónimo de inseguridad y riesgo permanente.Y no hace tampoco mucho, un empresario de toda la vida me explicaba su decisión de cerrar su empresa. La razón, su percepción de estar trabajando para el Estado.

En fin; no quiero ser catastrofista, pero es cierto que la situación a la que se ha llegado es preocupante.  

Y lo es porque no se es consciente de que la falta de calidad y claridad de las leyes abre la puerta a interpretaciones dispares cuyo único damnificado es el contribuyente. No se es consciente de que la mayoría de quienes nos gobiernan y/o muchos de quienes gestionan lo público, no han trabajado nunca en una empresa. No se es consciente de que las leyes no contemplan la desigualdad del tejido empresarial: no se pueden exigir las mismas obligaciones a empresas que no son iguales. La verdadera igualdad es tratar de forma desigual a quienes no son iguales. Lo contrario es auténtica desigualdad.