Una sentencia previsible: la STJUE comisión/españa de 28 de junio de 2022. Luces y sombras (primera parte)

Por Joaquín Huelin Martínez de Velasco | Alfonso del Castillo Bonet | Vanessa Castelló Jordà
21 Jul, 2022

Jorge Badía, In memoriam

I. Introito.

Cuando en el último trimestre del año 2015 aparecieron en el BOE las leyes siamesas 39/2015 y 40/2015, una vez leídos los preceptos que regulan la responsabilidad del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión Europea, algunos vaticinamos (vid. el voto particular a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016, recurso de casación 1590/2015, ES:TS:2016:4979) que el Parlamento español se había colocado al margen de dicho ordenamiento jurídico transnacional, desconociendo los compromisos asumidos por el Reino de España con su incorporación a la Unión, al infringir los principios de equivalencia y efectividad que articulan el Derecho comunitario con los sistemas nacionales. Y pudimos escribir el relato que se avecinaba, un desenlace que nadie podría evitar, ni siquiera el Servicio Jurídico del Estado con sus denodados esfuerzos por enmascarar una regulación cuyo designio fue vaciar de contenido el derecho subjetivo de los ciudadanos a ser reparados por las lesiones que sufran en su patrimonio jurídico como consecuencia de la aprobación y la aplicación de normas legales contrarias al Derecho de la Unión Europea.

En este texto analizaremos la sentencia del Tribunal de Justicia que le da título, si bien, antes que nada, debemos explicar que el uso de la primera persona del plural no es consecuencia de que Huelin, autor habitual en Taxlandia, haya perdido el oremus y decidido referirse a sí mismo en términos mayestáticos, en un proceso irreversible de alienación del que, a Dios gracias, anda alejado. Todo es mucho más sencillo: hoy somos tres. La pieza a ejecutar merece el concurso de varios intérpretes y qué mejor que pedir auxilio a dos excelentes abogados, formados en la fructífera “cantera Cuatrecasas” (que hoy llora la enorme pérdida de Jorge Badía): Alfonso del Castillo y Vanessa Castelló.

Debemos añadir una precisión inicial más. Esta entrega es la primera de una narración que contará con una segunda. En ella nos limitaremos a analizar la sentencia y su ratio decidendi; así lo aconsejan las exigencias de edición, pues la explicación del contenido de este relevante pronunciamiento del Tribunal de Justicia agotará por sí misma la extensión aconsejable para un blog de esta naturaleza. Habrá, pues, una segunda parte, en la que abordaremos las consecuencias que en nuestro sistema está llamada a producir esta decisión del Tribunal de Justicia.

Pero retomemos el hilo. El principio de la responsabilidad de los Estados miembros por los daños que, siéndoles imputables, causen a los particulares al infringir el Derecho de la Unión es inherente al sistema de los Tratados que constituyen su fundamento. Así lo recuerda la sentencia que comentamos en su apartado 29. El envés de esta máxima, que se articula jurídicamente como una obligación del Poder Público frente a los ciudadanos y que en nuestro sistema tiene expreso reconocimiento en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, está constituido por el derecho de aquellos a ser reparados, siempre que concurran los requisitos decantados por la jurisprudencia comunitaria; a saber: (i) que la norma del Derecho de la Unión infringida confiera derechos a los particulares, (ii) que su infracción esté suficientemente caracterizada y (iii) que exista una relación directa de causalidad entre la infracción y el perjuicio sufrido. Así los recuerda también el Tribunal de Justicia en el apartado 31 de esta sentencia.

El legislador postcrisis creyó hallar el “bálsamo de Fierabrás” en la potestad que le atribuyó el Poder Constituyente (léase, los ciudadanos soberanos), usándola con el fin de recortar los derechos que a éstos reconoce el ordenamiento jurídico de la Unión u obstaculizar su ejercicio hasta lo indecible. Y, por vía extravagante, incrementar la recaudación fiscal o disminuir las consecuencias para las arcas públicas de actuar por libre, burlando las obligaciones asumidas con la adhesión al proceso de construcción de una única comunidad jurídica en el Viejo Continente. Pero olvidó que la Unión Europea cuenta en Derecho con eficaces resortes para poner coto a las tendencias centrífugas de sus miembros, muy solícitos al tiempo de “recibir” pero a veces cicateros cuando se trata de “dar”. El caso es que, en el estrecho lapso de cinco meses, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha llamado por dos veces la atención del legislador español, dejando heridas de muerte sendas medidas estrella adoptadas tras la crisis que se desencadenó a caballo de las dos primeras décadas de este siglo. Una, fue en la sentencia de 27 de enero de 2022, Comisión/España (C-788/19, EU:C:2022:55), relativa a la obligación de información sobre bienes y derechos en el extranjero (Modelo 720), la otra, es la que centra ahora nuestra atención, hecha pública el 28 de junio de 2022, Comisión/España (C-278/20, EU:C:2022:503).

La Comisión Europea, en su papel de “guardiana de los Tratados” y debidamente excitada por algunas denuncias ciudadanas, estuvo atenta e inició un procedimiento por incumplimiento contra el Reino de España, debido a la regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión, cuya fase precontenciosa acabó sin acuerdo y con la emisión por dicha Institución comunitaria de un dictamen motivado, cuyas líneas argumentales constituyeron el armazón de la posterior demanda presentada ante el Tribunal de Justicia. En apretada síntesis, la Comisión consideró que la regulación contenida en los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015 y en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015 vulneraban los principios de equivalencia y de efectividad. En su opinión, desconocía este segundo principio el condicionamiento de la responsabilidad (i) a la existencia de una sentencia del Tribunal de Justicia que declare la norma legal aplicada contraria al Derecho de la Unión, (ii) a que el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que, al aplicar dicha norma, ocasionó el daño y (iii) a que en el marco de ese recurso haya alegado la infracción del Derecho de la Unión. También reputaba contrario al principio de efectividad (iv) el establecimiento del plazo de un año de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad computado desde la publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia en el Diario Oficial de la Unión Europea, así como (v) la limitación del daño reparable al producido en los cinco años anteriores a esa publicación, salvo que la sentencia que declara la oposición al Derecho de la Unión disponga otra cosa.

La defensa de España ante el Tribunal de Justicia, utilizando la táctica del calamar, intentó corromper el debate y difuminar sus contornos afirmando que no debía centrarse el foco en la regulación de la responsabilidad patrimonial, “cláusula de cierre del sistema jurídico español”, sino que, para apreciar si ese sistema responde en este punto a las exigencias del Derecho de la Unión, procedía contemplarlo en su conjunto, puesto que, al margen de los supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado, ofrece una serie de procedimientos que permiten reclamar una indemnización por una actuación dañosa de los poderes públicos. Aludió, en particular, (i) al recurso contencioso-administrativo, en el que se puede obtener una indemnización por los daños irrogados mediante el acto impugnado (artículos 31.2, 32.2 y 71.1.d) LJCA], (ii) a la vía de revisión de oficio de los actos administrativos (artículo 106.4 de la Ley 39/2015), (iii) al procedimiento de devolución de ingresos indebidos en el ámbito tributario (artículos 221 y siguientes LGT), (iv) a la extensión de los efectos de sentencias firmes (artículos 37.3, 110 y 111 LJCA) y (v) a la cláusula general de responsabilidad del artículo 106.2 de la Constitución, desarrollada precisamente en el artículo 32 de la Ley 40/2015.

El Tribunal de Justicia no picó el anzuelo (apartados 58 a 89) y, analizando cada uno de esos procedimientos “alternativos”, concluye (apartado 82) que ninguno de ellos permite efectivamente a los particulares exigir la responsabilidad del Estado legislador para obtener una indemnización por los daños que les hayan ocasionado las infracciones del Derecho de la Unión imputables al Reino de España. Por ello, nada reprochable atisba en la posición de la Comisión Europea al centrar su análisis en los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015 y 67.1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015, preceptos cuyo contenido examina para constatar si configuran la responsabilidad del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión de manera que no hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil obtener una indemnización (principio de efectividad).

II. Sobre el principio de efectividad.

En dicho examen, tras diluir la tinta esparcida por la Abogacía del Estado y despejar el panorama, el Tribunal de Justicia concluye que dichos preceptos legales se oponen al principio de efectividad al exigir, para que proceda la reparación, que: (A) exista una sentencia del Tribunal de Justicia declaratoria del carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley de que se trate; (B) el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa lesiva, en el que debe haber alegado la infracción del Derecho de la Unión, sin contemplar ninguna excepción para los supuestos en los, por no mediar una actuación administrativa impugnable, el daño derive directamente de un acto o de una omisión del legislador contrarios al Derecho de la Unión; y (C) la acción de responsabilidad se ejerza dentro de un año desde la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada, sin contemplar aquellos supuestos en los que no exista tal sentencia, (D) limitando en todo caso la reparación a los daños producidos en los cinco años anteriores a la fecha de aquella publicación, salvo que la sentencia del Tribunal de Justicia declaratoria de la oposición al Derecho de la Unión disponga otra cosa.

(A) En relación con la exigencia de una sentencia del Tribunal de Justicia declaratoria de la oposición de la norma legal interna al Derecho de la Unión (apartados 101 a 113), los jueces de Luxemburgo reiteran que supeditar la reparación a una declaración suya sobre la existencia de un incumplimiento del Derecho de la Unión por parte del Estado miembro se opone al principio de efectividad, oposición que se produciría también si se extendiera esa virtualidad a una sentencia dictada en un procedimiento prejudicial (apartado 104). Y ello porque la oposición al Derecho de la Unión Europea como título de imputación de la responsabilidad puede ser declarada por un órgano jurisdiccional interno cuando, dándose las circunstancias que se lo permiten [recuérdese la doctrina de la sentencia CILFIT y otros (282/81, EU:C:1982:335), sobre el “acto claro” o el “acto aclarado”], queda liberado de la obligación de remitirse a título prejudicial al Tribunal de Justicia.

No es extravagente que esa oposición sea declarada en una resolución de un órgano jurisdiccional nacional. Así, sin mayor indagación, nos vienen a la memoria dos ejemplos. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2018 (recurso de casación 634/2017, ES:TS:2018:23969) y sus epígonos concluyeron que la regulación contenida en el Texto Refunido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes era restrictiva y contraria a la libre circulación de capitales, al establecer una distinción injustificada por razón del lugar de residencia. Para alcanzar tal desenlace, el Tribunal Supremo acudió a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sin plantear cuestión prejudicial al entender que se daban las condiciones establecidas en la sentencia CILFIT y otros para no hacerlo.

Sentencias algo más veteranas, como las de 10 de mayo de 2010 [recursos de casación 1432/2005 (ES:TS:2010:3200) y 1454/2005 (ES:TS:2010:3198)], declararon que la normativa española sobre la deducción de las cuotas soportadas en concepto de IVA a la importación era contraria a la regulación armonizada de tal tributo en la Unión Europea, que aplicó directamente por su primacia y efecto directo, sin plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia pues la interpretación de la norma comunitaria se ofrecia clara a la luz de la jurisprudencia de este último. Aquellas sentencias sirvieron de sustento para reclamaciones de responsabilidad patrimonial fundadas en el ordenamiento jurídico de la Unión. El propio Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de mayo de 2015 (recurso contencioso-administrativo 46/2013, ES:TS:2015:238) y 3 de mayo de 2015 (recurso contencioso-administrativo 45/2013, ES:TS:2015:312), admitió la viabilidad de una acción de responsabilidad fundada en una sentencia interna que declara la falta de ajuste de la normativa doméstica con el Derecho de la Unión, si bien finalmente no dio lugar a la responsabilidad por no mediar en ese caso una infracción suficientemente caracterizada.

(B) Tratándose de la necesidad de obtener una sentencia firme en un recurso interpuesto contra la actuación administrativa que causó el daño al aplicar la norma legal contraria al Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia (apartados 122 a 132) razona que, con arreglo a su criterio, el particular lesionado tiene que haber actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio, decayendo su derecho si deliberada o negligentemente no lo hace; sin que, no obstante, le sea exigible el ejercicio sistemático de todas las acciones de que disponga cuando ello le ocasione dificultades excesivas o no pueda razonablemente exigírsele (apartados 123 y 124).

Concluye, por tanto, que en principio nada de reprochable hay en la exigencia de que el perjudicado haya obtenido una sentencia firme en un recurso contra la actuación administrativa que, aplicando la norma legal “anticomunitaria”, causó la lesión. Sin embargo, el Tribunal de Justicia reputa contrario al principio de efectividad que tal exigencia se mantenga también en los casos en que se causa el daño sin existir actuación administrativa que el particular pueda impugnar. No se le puede obligar a que, en tales supuestos, fuerce la adopción de un acto administrativo que le quepa impugnar a continuación. Al no prever una excepción para esas tesituras, el artículo 32.5 de la Ley 40/2015 es contrario al principio de efectividad (apartados 127 y 128).

Mediante este requisito, que el Tribunal de Justicia avala con la excepción indicada, el legislador español de 2015 propicia la litigiosidad preventiva. Exige, para que la acción de responsabilidad prospere, que el reclamante haya tenido la clarividencia de discutir las decisiones administrativas que le conciernen alegando la oposición al Derecho de la Unión de la norma legal que les da cobertura y, recorriendo un largo y tortuoso camino procesal, obtener en su caso un pronunciamiento jurisdiccional que no le otorgue razón. Al legislador español parecen gustarle los ciudadanos querulantes, que inunden nuestras ya recargadas instancias administrativas y colapsados tribunales de justicia con reclamaciones y recursos ante la eventualidad de que, en el futuro, algún órgano jurisdiccional interno o el propio Tribunal de Justicia declare que la norma legal que da cobertura al acto administrativo que les afecta es contraria al Derecho de la Unión Europea. Si la sentencia que comentamos, siguiendo jurisprudencia anterior, juzga que este requisito no debe establecerse cuando no sea razonablemente exigible el ejercicio de la acción, creemos que no satisface ese test de razonabilidad reclamar de los ciudadanos que, si quieren en el futuro ser reparados, en una materia de alta “tecnología” jurídica se embarquen en un peregrinaje administrativo y jurisdiccional de incierto resultado y altos costes económicos. Con ello se olvida, además, algo que la defensa de España reiteró ante el Tribunal de Justicia: la condicion de la responsabilidad del Estado legislador como cláusula de cierre del sistema para aquellos damnificados que, por prescripción de acciones o cualquier otra razón, encuentran cerradas las vías ordinarias previstas por el ordenamiento jurídico para obtener reparación.

El Tribunal de Justicia estima también ajustada al principio de efectividad la condición de que, en los casos en que el recurso contra la actuación aministrativa lesiva sea válidamente exigible a los particulares afectados, la impugnación se fundamente en la infracción del Derecho de la Unión. Sustenta su decisión en los principios de primacia, efecto directo e interpretación conforme, que estructuran el ordenamiento jurídico comunitario (apartados 140 a 142). Para el Tribunal de Justicia, resulta exigible esa invocación de las normas del Derecho de la Unión infringidas en la medida en que puede ser un instrumento adecuado para evitar la lesión. Es así porque el juez nacional, en virtud de los dos primeros principios, ha de dejar inaplicada la norma interna contraria al ordenamiento de la Unión, sin que quepa descartar que, sobre la base del Derecho interno, deba excluir cualquier disposición doméstica contraria a una disposición de aquel ordenamiento que no tenga efecto directo. Aún más, sobre la base de la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de interpretar su Derecho interno de conformidad con las disposiciones del Derecho de la Unión, aunque no tengan efecto directo, cabe concluir que la exigencia de invocación de las normas de la Unión infringidas en un recurso contra la actuación administrativa que aplica la regla interna que las conculca resulta un expediente razonable y adecuado para intentar evitar el perjuicio cuya reparación después se reclama.

No obstante, aunque sin reflejo en la parte dispositiva, la sentencia (apartado 144) considera que puede resultar excesiva y contraria al principio de efectividad la exigencia de que el particular perjudicado haya invocado el Derecho de la Unión infringido desde la fase previa del recurso contra la actuación administrativa que causó el daño, pues en esa fase puede resultar excesivamente díficil o incluso imposible prever qué infracción del Derecho de la Unión declarará finalmente el Tribunal Justicia. Esta conclusión del Tribunal de Justicia merece una doble reflexión.

En primer lugar, tiene todo sentido habida cuenta de que, en las fases de recursos administrativos y reclamaciones económico-administrativas, la invocación del Derecho de la Unión resulta meramente retórica, porque la pretensión consistente en la inaplicación de la norma interna, que es su objetivo, está abocada ex ante al fracaso. La inaplicación de una norma doméstica (legal o reglamentaria, da lo mismo) por su oposición al Derecho de la Unión queda fuera de las competencias y de las atribuciones de los órganos administrativos y económico-administrativos, como nos enseña su práctica; ni siquiera pueden dirigirse al Tribunal de Justicia a título prejudicial para que, a fin de resolver la impugnación, les despeje las dudas interpretativas que puedan albergar sobre el Derecho de la Unión [vid., en relación con los órganos económico-administrativos, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de enero de 2020, Banco de Santander (C-274/14, EU:C:2020.17)].

Es verdad que, como se recuerda en la sentencia que acabamos de mencionar (apartado 78), la obligación de garantizar la aplicación del Derecho de la Unión al adoptar sus resoluciones e inaplicar, en su caso, las disposiciones nacionales que resulten contrarias a aquellas de sus normas dotadas de efecto directo alcanza a toda autoridad nacional, no sólo a las judiciales [sentencia de 27 de junio de 1989, Costanzo (C-103/88, EU:C:29189:256, apartados 30 a 33)]. Sin embargo, no lo es menos que nuestro sistema administrativo en realidad no funciona así y que, cuando se invoca ante un órgano de la Administración el Derecho de la Unión para intentar soslayar las consecuencias de la aplicación de una previsión legal o reglamentaria interna que se reputa contraria a aquél, la práctica consiste en mirar hacia otro lado y desestimar la pretensión porque, pese a lo que se diga en la sentencia Costanzo, la Administración no puede dejar inaplicada una norma reglamentaria o legal interna, sin que en ningún caso les quepa interrogar al Tribunal de Justicia, único órgano que está en disposición de despejarle la duda exegética. Por ello, creemos que la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021 (recurso de casación 2871/2020, ES:TS:2021:4371, FD 4º), al negar en relación con la vía económico-administrativa el recurso contencioso-administrativo per saltum cuando el único fundamento de la pretensión sea la infracción del Derecho de la Unión, adolece de cierto desconocimiento del real funcionamiento y de la práctica cotidiana de nuestros órganos económicos-administrativos y, con el pretexto de no afectar negativamente a «los pilares estructurales del Derecho de la Unión si […] la Administración desatendiera dicho compromiso» (lo que hace habitualmente mirando, como decimos, hacia otro lado), en realidad lanza una salva a la línea de flotación de dicho ordenamiento jurídico, del que forma parte estructural el principio de efectividad, obligando a los justiciables a recorrer un largo camino previo, que se sabe de antemano estéril e inútil, para acceder ante un Tribunal de Justicia a fin de obtener la tutela de los derechos que les reconoce el ordenamiento jurídico de la Unión. Creemos que tal modo de zanjar la cuestión se compadece mal con los artículo 19.1, párrafo segundo, del Tratado de la Unión Europea y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, y por supuesto, con el artículo 24.1 de nuestra Constitución.

En segundo término, no hay ninguna razón para que, si se considera desproporcionadamente complicado exigir al perjudicado la invocación en la vía administrativa de la norma del Derecho de la Unión infringida -pues «en esa fase puede resultar excesivamente díficil o incluso imposible, prever qué infracción del Derecho de la Unión declarará finalmente el Tribunal de Justicia»-, no deba considerarse igualmente complicada esa misma previsión en la fase jurisdiccional. La decisión del Tribunal de Justicia en este punto aparace huérfana de toda motivación; carece de la más mínima explicación de por qué lo “excesivamente díficil” o “imposible” en la fase administrativa del debate deja de serlo en la jurisdiccional. Sobre este particular el abogado general Szpunar fue más explícito en las conclusiones que presentó el 9 de diciembre de 2021 (EU:C:2021:996), en cuyo punto 102, y sin hacer distinción entre las vías administrativa y judicial, razonó que no cabe reprochar a un particular, hasta el punto de hacerle perder su derecho a ser indemnizado por el perjuicio sufrido, no haber identificado él mismo la disposición del Derecho de la Unión infringida por el Estado, habida cuenta de que corresponde en primer lugar a éste garantizar la conformidad de su ordenamiento con el Derecho de la Unión y al juez nacional aplicar -incluso de oficio, añadimos nosotros ahora- la disposiciones de este último. El abogado general añadió en el punto 103 que tal exigencia supondría imponer a los perjudicados una carga contraria al principio de efectividad, pues va más allá de la diligencia que razonablemente cabe esperar de ellos para limitar la importancia del perjuicio.

(C) En lo que se refiere al establecimiento, para el ejercicio de la acción de responsabilidad, del plazo de un año de prescripción contado desde la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia declaratoria de la infracción, el Tribunal de Justicia recuerda que se ajusta al principio de efectividad el establecimiento de plazos de prescripción para el ejercicio de acciones fundadas en el Derecho de la Unión. Ahora bien, en la medida en que, sin vulnerar dicho principio, el derecho a la reparación no puede quedar subordinado a la existencia de una sentencia del Tribunal de Justicia que haya declarado el incumplimiento del Derecho de la Unión por parte del Estado miembro, exigir que en todo caso la acción de responsabilidad deba ejercitarse en el plazo de un año desde la publicación en el Diario Oficial de esa sentencia, sin contemplar las situaciones en las que la infracción pueda haber sido declarada en una sentencia del Tribunal de Justicia dictada en un procedimiento prejudicial o, incluso, por un órgano jurisidccional interno, incurre en la misma infracción del repetido principio (apartados 159 y 161).

(D) Finalmente, el Tribunal de Justicia también considera contraria al principio de efectividad la limitación de la reparación a los daños irrogados en los cinco años inmediatamente anteriores a la publicación de la sentencia declaratoria del incumplimiento, en la medida en que tal principio reclama que la reparación sea adecuada al perjuicio sufrido, de manere que compense íntegramente los perjuicios causados al particular. Al disponer esa limitación, el Reino e España ha puesto trabas a que los agraviados puedan, en todos los casos, obtener una reparación adecuada al perjuicio sufrido (apartados 164 y 165).

Al Tribunal de Justicia no se le escapa, además, que, dada la excesiva duración del contencioso-tributario en el sistema procesal español, esa limitación tiene como efecto hacer en la práctica excesivamente difícil o imposible la obtención de una indemnización. Con toda normalidad, el plazo para ganar una sentencia (ya sea doméstica o dictada en Luxemburgo) que constate la infracción del Derecho de la Unión por la norma interna que da cobertura a los actos administrativos impugnados supera con creces los cinco años, de modo que, cuando aquel pronunciamiento jurisdiccional vea la luz, por mor de la acotación dispuesta por el legislador interno el perjudicado no obtendrá ninguna reparación. No se nos ocurre manera más eficaz de vaciar de contenido los derechos ciudadanos, burlando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Hay razones más que suficientes para dudar de la buena fe del autor de la norma.

III. Sobre el principio de equivalencia.

La Comisión Europea denunció al Reino de España también por exigir para que proceda la reparación que la norma del ordenamiento de la Unión Europea infringida tenga por objeto conferir derechos a los particulares, debiendo la infracción ser suficientemente caracterizada, requisitos que el legislador español no reclama en los casos de responsabilidad del Estado legislador como consecuencia de la vulneración de la Constitución.

El Tribunal de Justicia entiende que el planteamiento de la Comisión responde a una errónea comprensión de su jurisprudencia. Afirma que el principio de equivalencia no puede interpretarse en el sentido de que obliga a un Estado miembro a extender su régimen interno más favorable a todos los recursos interpuestos en un ámbito determinado del Derecho (apartado 183). Considerando que nada impide a los Estados miembros prever un derecho a indemnización por infracción del ordenamiento jurídico interno conforme a requisitos más favorables que los establecidos en su jurisprudencia para la reparación de los daños irrogados por infracción del Derecho de la Unión (apartado 179) o, en otras palabras, no debiendo descartarse que con arreglo al Derecho nacional el Estado incurra en responsabilidad en virtud de requisitos menos restrictivos (apartado 32), concluye que el principio de equivalencia no puede dar como resultado que el régimen más favorable para las infracciones del Derecho interno haya necesariamente de extenderse a las infracciones del Derecho de la Unión (apartado 181).

Debemos reconocer que quienes suscriben estas líneas incurren en el mismo yerro que la Comisión al interpretar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el principio de equivalencia, conforme al que los requisitos establecidos por las legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños por infracción del Derecho de la Unión no pueden ser menos favorables que los referentes a reclamaciones semejantes de orden interno (apartados 33 y 177 de la sentencia que comentamos). Y así parecía deducirse de la doctrina contenida en la sentencia de 26 de enero de 2010, Transportes Urbanos y Servicios Generales (C-118/08, EU:C:2010:39). Conviene recordar el contexto en el que se pronunció esta sentencia prejudicial.

Era jurisprudencia del Tribunal Supremo que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión quedaban sometidas al requisito del agotamiento previo de las vías de recursos administrativas y judiciales contra el acto administrativo lesivo adoptado en aplicación de la norma interna contraria a dicho ordenamiento jurídico, requisito que su jurisprudencia no pedía cuando se trataba de la responsabilidad derivada de la aplicación de una ley declarada inconstitucional. Ante una reclamación de responsabilidad patrimonial por infracción de la Sexta Directiva sobre el IVA imputable a la legislación española, el Tribunal Supremo decidió remitirse a título prejudicial al Tribunal de Justicia para preguntarle si esa diferencia de tratamiento jurisprudencial resultaba contraria a los principios de equivalencia y de efectividad.

En la sentencia Transportes Urbanos y Servicios Generales, el Tribunal de Justicia respondió afirmativamente, concluyendo que tal discriminación en el régimen jurídico era contraria al principio de equivalencia (al concluir así, consideró innecesario pronunciarse sobre el otro principio), dado que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial basadas en la infracción del Derecho de la Unión y las susceptibles de interponerse por una infracción de la Constitución son similares, tanto por su objeto como respecto de sus elementos esenciales, recibiendo unas y otras acciones una trato diferente por el único dato de que en unos casos la infracción ha sido declarada por el Tribunal de Justicia en un procedimiento por incumplimiento y en otros por el Tribunal Constitucional, lo que no justifica el establecimiento de distinciones entre ambas clases de reclamaciones a la luz del principio de equivalencia (apartados 36, 37, 43, 44 y 45).

A nuestro juicio, esta sentencia del Tribunal de Justicia incurre en un auténtico overruling en relación con el criterio sentado en su jurisprudencia sobre el principio de equivalencia; y lo ha hecho sin reconocer la mudanza y sin explicarse suficientemente. Si el principio de equivalencia exige que las acciones sustentadas en el Derecho de la Unión no sean sometidas a requisitos menos favorables que los referentes a las reclamaciones semejantes de carácter interno y si el propio Tribunal de Justicia ha afirmado que las acciones basadas en la infracción del Derecho de la Unión, según se encuentran disciplinadas en el ordenamiento español, son similares a las sustentadas en la infracción de la Constitución, difícilmente se comprende que el establecimiento de requisitos distintos (más gravosos para las primeras) respete el principio de equivalencia, tal y como ha sido definido por el propio Tribunal de Justicia. Se echa en falta en la sentencia que comentamos una motivación más detenida al tiempo de rechazar el segundo de los motivos en los que la Comisión Europea sustentó su demanda.

Así pues, una sentencia con claroscuros, pero que, en cualquier caso, ofrece, a nuestro juicio, un balance final positivo en la medida en que deja fuera de juego una regulación legal incapaz de disimular su auténtico designio: vaciar de contenido el derecho a ser reparados que el ordenamiento jurídico de la Unión Europea reconoce a los particulares que han sufrido en su patrimonio una lesión como consecuencia de la aprobación y la aplicación de una norma legal contraria al Derecho de la Unión.

Los efectos de esta sentencia y sus consecuencias en el orden jurídico interno merecen un estudio detenido, que los autores de esta entrega se comprometen a realizar en una segunda parte.