Una tardía e imperfecta respuesta
(El Anteproyecto de Ley para adaptar la normativa interna a la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2022, Comisión/España)
I. El contexto.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 28 de junio de 2022, Comisión/España (C-278/20, EU:C:2022:503), resolvió que los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015 y 67.1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015 se oponen al principio de efectividad al exigir, para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión, que: (i) exista una sentencia del Tribunal de Justicia declaratoria del carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley de que se trate; (ii) el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa lesiva, en el que debe haber alegado la infracción del Derecho de la Unión, sin contemplar ninguna excepción para los supuestos en los que, por no mediar una actuación administrativa impugnable, el daño derive directamente de un acto o de una omisión del legislador contrarios al Derecho de la Unión; (iii) la acción de responsabilidad se ejerza dentro de un año desde la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada, sin contemplar aquellos supuestos en los que no exista tal sentencia; y (iv) limitando en todo caso la reparación a los daños producidos en los cinco años anteriores a la fecha de aquella publicación, salvo que la sentencia del Tribunal de Justicia declaratoria de la oposición al Derecho de la Unión disponga otra cosa.
El Gobierno de la Nación, muy ocupado en otros menesteres, se lo ha tomado con calma y no ha hecho uso con prontitud de su potestad de iniciativa legislativa para cumplir con su obligación de adaptar nuestro sistema de responsabilidad patrimonial a las exigencias que derivan del ordenamiento jurídico de la Unión Europea (tuvo que transcurrir casi medio año para que el Consejo de Ministros, en su sesión de 5 de diciembre de 2022, diera el pistoletazo de salida). Al fin, transcurrido casi un año desde el pronunciamiento de la citada sentencia del Tribunal de Justicia, ha visto la luz un Anteproyecto de Ley, al parecer tramitado por el procedimiento de urgencia, con el fin de proceder a aquella adaptación.
Entre tanto, el Tribunal Supremo (tan abandonado a su suerte por los otros Poderes Públicos) ha cumplido con sus deberes. En tres sentencias pronunciadas durante los últimos meses [sentencias de 8 de marzo de 2023 (recurso 258/2020), 13 de marzo de 2023 (recurso 250/2020) y 16 de mayo de 2023 (recurso 251/2020)] ha aplicado por primera vez la normativa interna sobre responsabilidad patrimonial del Estado legislador leída a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-278/20. Declara así que, para el nacimiento de la acción de reclamación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión Europea, puede bastar un pronunciamiento de un tribunal nacional. Ahora bien, introduce tres cautelas. En primer lugar, (i) precisa que ese pronunciamiento tiene que proceder necesariamente del Tribunal Supremo, «monopolio que se justifica en elementales razones de seguridad jurídica» y en el diseño del recurso de casación contencioso-administrativo introducido por la Ley Orgánica 7/2015. Además, añade que, (ii) si el pronunciamiento del Tribunal Supremo se produce en el seno de un recurso de casación, la sentencia debe dar respuesta de forma directa e inequívoca a una cuestión casacional que interpele sobre la incompatibilidad de una norma nacional con rango de ley con el Derecho de la Unión y que la posición que el Tribunal Supremo adopte al efecto sea determinante del fallo. No puede sustentarse la acción de responsabilidad en pronunciamientos colaterales o introductorios, o simples obiter dicta. Si la sentencia es dictada en un proceso ordinario seguido en única instancia, el pronunciamiento de incompatibilidad y la consecuencia de inaplicación de la norma nacional con rango de ley debe formar parte de la ratio decidendi de forma clara y precisa. La tercera cautela consiste en que, (iii) de no darse las condiciones de la doctrina CILFIT (sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, C-283/81, EU:C:1982:335), el Tribunal Supremo, antes de llegar a su pronunciamiento de oposición de la norma legal interna al ordenamiento jurídico de la Unión, se debe haber dirigido al Tribunal de Justicia a título prejudicial al amparo del artículo 276 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
II. El Anteproyecto.
Sobre este marco se proyecta el Anteproyecto de Ley, que aborda prioritariamente la modificación de los preceptos de las leyes 39/2015 y 40/2015 afectados por la sentencia del Tribunal de Justicia.
Así, en su artículo 1, da nueva redacción al apartado 1 del artículo 67 de la Ley 39/2015, para precisar que, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión, el plazo de prescripción de un año para el ejercicio de la acción se computa desde que se haya publicado la sentencia del Tribunal Supremo o la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que proclama la oposición al ordenamiento jurídico de la Unión de la norma legal de que se trate. En este sentido, el apartado Cuatro de la Disposición final primera del Anteproyecto propone añadir un nuevo apartado 3 al artículo 107 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con el fin de que sean objeto de publicación en el diario oficial correspondiente las sentencias que declaren la inaplicación de una norma del Derecho nacional por considerarla contraria al ordenamiento jurídico de la Unión.
En aparente contradicción con las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en los meses de marzo y mayo de 2023, el Anteproyecto contempla la posibilidad de ejercer la acción de responsabilidad cuando el perjudicado haya obtenido una sentencia firme, en un proceso iniciado a su instancia ante cualquier órgano jurisdiccional nacional, para el caso de que no haya sido restablecido o indemnizado en el seno de dicho proceso. Parece que el “prelegislador” no limita los títulos de imputación a las sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal Supremo. De este modo, el artículo 2.Uno del Anteproyecto modifica el apartado 5 del artículo 32 de la Ley 40/2015 para establecer dos supuestos diferentes de responsabilidad patrimonial por aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea: (i) Los casos en los que la oposición a dicho ordenamiento jurídico haya sido declarada por el Tribunal de Justicia o por el Tribunal Supremo, en cuyos supuestos la acción de responsabilidad queda abierta a todo aquel que haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que, en aplicación de la norma legal declarada contraria al Derecho de la Unión, ocasionó el daño, requisito éste, el de obtener sentencia firme, que no será exigible en los supuestos en los que no exista una actividad administrativa impugnable. Y (ii) aquellos otros en los que un particular haya obtenido en un proceso iniciado a su instancia ante cualquier órgano jurisdiccional nacional (no sólo, pues, el Tribunal Supremo) sentencia estimatoria firme en la que se declare que la norma nacional que da cobertura a la actuación administrativa impugnada es contraria al Derecho de la Unión, siempre que no hubiera sido debidamente restablecido o indemnizado en el proceso. En estos casos, en los que la acción queda reservada exclusivamente y con este último condicionamiento al que ganó la sentencia, el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad se inicia desde la fecha de la firmeza de la sentencia (último párrafo del artículo 67.1 de la Ley 39/2015, según la redacción que propone el artículo 1 del Anteproyecto).
El artículo 2.Cuatro del Anteproyecto modifica el apartado 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015 para eliminar la limitación que contenía de los daños reparables a los producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la oposición de la norma legal interna al Derecho de la Unión Europea, que el Tribunal de Justicia reputó en su sentencia de 28 de junio de 2022 contraria al principio de efectividad. Se propone para el artículo 34.1 de la Ley 40/2015 un párrafo segundo que considera indemnizables «los daños producidos en los términos que disponga la sentencia firme que declare la norma nacional contraria al Derecho de la Unión, sin que puedan verse afectadas situaciones jurídicas ya prescritas». Hay razones más que suficientes para dudar de la conformidad con el Derecho de la Unión de la limitación que introduce este último inciso, que no es un dechado de claridad. El Preámbulo del Anteproyecto no suministra ninguna pista sobre el designio perseguido con esta previsión. Se limita a indicar que se trata de compensar íntegramente el perjuicio al tiempo que se preserva el principio de seguridad jurídica. Si con esta obscura explicación se pretende afirmar que no podrán repararse daños ocasionados por la aplicación de la norma en ejercicios prescritos, desde luego la norma legal interna reincide en la infracción del principio de efectividad detectada por el Tribunal de Justicia en la limitación de los daños a los perjuicios sufridos en los cinco años anteriores a la publicación de la sentencia que declare la oposición al Derecho de la Unión.
Si, por el contrario, lo que se quiere decir es que no tendrán derecho a ser reparados aquellos que, por transcurso de plazos, dejaron prescribir su derecho para accionar frente a los actos de aplicación de la norma declarada contraria al Derecho de la Unión, en mi opinión, el Anteproyecto, si acaba transformándose en Ley, incurrirá en las mismas infracciones del principio de efectividad ya declaradas, porque olvida que el instituto de la responsabilidad patrimonial constituye una cláusula de cierre del sistema para la indemnidad de aquellos que, por la razón que fuere, no ejercieron las acciones pertinentes frente a los actos de aplicación de la norma declarada contraria al ordenamiento jurídico de la Unión y olvida que, como señaló el Tribunal de Justicia en la sentencia de 28 de junio de 2022 al examinar el requisito de haber obtenido una sentencia firme en un recurso contra la actuación administrativa que, aplicando la norma “anticomunitaria”, ocasionó el daño, le es exigible al particular lesionado una diligencia razonable, pero no cabe reclamarle el ejercicio sistemático de todas las acciones de que dispusiere si ello pudiera ocasionarle dificultades excesivas, de modo que sólo decae su derecho si deliberada o negligentemente no lo hizo.
III. Las reformas colaterales.
El Anteproyecto incorpora en su Disposición final primera cuatro propuestas de modificación de la Ley 29/1998, todas ellas coherentes con las consecuencias de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2022 y con la posición adoptada por el Tribunal Supremo en las sentencias pronunciadas a lo largo de los meses de marzo y mayo del corriente año.
A una de ellas ya me he referido, la del apartado Cuatro (la publicación en el boletín oficial correspondiente de la sentencia que inaplica una norma del Derecho nacional por considerarla contraria al ordenamiento jurídico de la Unión). Las otras tres tienen que ver con el acceso al recurso de casación de las sentencias que declaren esa inaplicación.
El apartado Uno propone dar nueva redacción al artículo 86.1 de la Ley 29/1998, estableciendo que las sentencias de los juzgados, de los tribunales superiores de justicia y de la Audiencia Nacional siempre serán susceptibles de recurso de casación cuando declaren la contradicción de una norma nacional con el Derecho europeo. El apartado Dos añade un sexto supuesto [letra f)] al listado de presundiones de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia del artículo 88.3, consistente en que «la resolución impugnada haya declarado que una norma con rango de ley aplicable al caso es contraria al Derecho de la Unión Europea, sin haber planteado previamente cuestión prejudicial». Esta presunción, que lo es iuris et de iure, como las razones para apreciar interés casacional de la letra f) del artículo 88.2, refuerza el papel del Tribunal Supremo como órgano encargado de controlar la aplicación del Derecho de la Unión por los órganos jurisdiccionales de instancia, operando como “cortafuegos” ante eventuales situaciones de incumplimiento de dicho ordenamiento y, consecuentemente, enervando las consecuencias anudadas a la desafección.
En fin, el apartado Tres añade un segundo párrafo al artículo 89.1 de la Ley 29/1998 con el fin de que la Administración competente para tramitar el procedimiento de responsabilidad patrimonial tenga legitimación activa para recurrir en casación la sentencia que haya declarado la contradicción entre el Derecho nacional y el ordenamiento jurídico de la Unión Europea si hubieren sido dictadas en procedimientos en los que no haya sido parte, siempe y cuando de las referidas sentencias pudiera resultar responsabilidad patrimonial por vulneración del Derecho de la Unión. Extravagante previsión ésta que otorga legitimación en un proceso contencioso-administrativo, para impugnar en casación una sentencia, no al autor de la norma o de los actos administrativos que son su aplicación, y a los que se imputa el daño, sino a la instancia administrativa encargada de impulsar el procedimiento de responsabilidad hasta su resolución. Olvida, de otra parte, que en muchos casos son distintos los órganos encargados de instruir el procedimiento administrativo de responsabilidad y los que tienen encomendado resolverlos. Y lo que es más llamativo es que el autor de la norma, en los recursos directos contra ella, o de las decisiones administrativas singulares, en los recursos dirigidos contra los actos que la aplican, ya son parte en el correspondiente proceso jurisdiccional.
IV. ¿Y la responsabilidad por inconstitucionalidad de la Ley?
El anteproyecto mantiene invariados los requisitos en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado legislador como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de una ley. Aparte de determinar que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad se cumputa desde la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Boletín Oficial del Estado (artículo 67.1, párafo tercero, de la Ley 39/2015), se sigue manteniendo la exigencia de que el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que hubiere alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada (artículo 32.4 de la Ley 40/2015).
Se exige, pues, a los ciudadanos, quienes no tienen legitimación para impugnar directamente una Ley ante el Tribunal Constitucional, que, ante sus actos de aplicación, reaccionen recurriéndolos invocando la inconstitucionalidad de la morma legal que aplican ante la eventualidad de que en el futuro el Tribunal Constitucional declare su inconstitucionalidad. Se quiere ciudadanos querulantes que inunden de recursos nuestros ya recargados tribunales de justicia y lo hagan en la conciencia de que, a lo sumo, podrán solicitar del órgano jurisdiccional el planteamiento de la cuestión ante el Tribunal Constitucional, cuya negativa no pueden recurrir. En definitiva, se condiciona la efectividad de la cláusula constitucional del artículo 106.1 de la Constitución Española a que el particular lesionado inicie un peregrinaje jurisdiccional del que carece el dominio, no sólo en cuanto a la decisión, sino incluso en cuanto al mero planteamiento de la tesis. En esta tesitura, me da la impresión de que, por utilizar las palabras del Tribunal de Justicia en la sentencia de 28 de junio de 2022, no se está exigiendo al justiciable una diligencia razonable, sino reclamándole de manera desproporcionada el ejercicio sistemático de todas las acciones disponibles sobre le papel. Hoy es una doctrina constitucional adquirida la que sostiene el valor normativo de los preceptos constitucionales que reconocen derechos y garantías a los ciudadanos frente a los poderes públicos. Una exigencia como la apuntada vacía de contenido la cláusula del artículo 106.3 de la Constitución, socabando su efectiva aplicación, lo que, mirándose en el espejo del Tribunal de Justicia, debería conducir al Tribunal Constitucional a adoptar en su momento, y cuando se le proponga, el pronunciamiento correspondiente. No lo ha entendido así, sin embargo, el Tribunal Supremo, que viene dictando sentencias desestimatorias de reclamaciones de responsabilidad patrimonial en los casos en los que el particular lesionado no impugnó los actos de aplicación de la ley después declarada inconstitucional (cfr. la sentencia de 16 de mayo de 2023, en el recurso 434/2022).
Otro tanto cabe decir, desde la efectividad de esa cláusula constitucional, del mantenimiento en el párrafo segundo del artículo 34.1 de la Ley 40/2015 de la limitación de los daños reparables a los producidos en los cinco años anteriores a la publicación de la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad. Salvo en los casos de recursos directos de inconstitucionalidad, y siempre que se tramiten y resuelvan con prontitud, dada la excesiva duración del contencioso-tributario en el sistema procesal español, aquella limitación tiene como efecto hacer en la práctica excesivamente difícil o imposible la obtención de una indemnización. Con toda normalidad, el plazo para ganar una sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad supera el quinquenio, de modo que, cuando el pronunciamiento del Tribunal Constitucional vea la luz, por mor de la acotación dispuesta por el legislador el perjudicado no obtendrá ninguna reparación.
En definitiva, una reforma imperfecta que viene tarde y que se demorará aún más debido a la precipitada disolución de las Cortes Generales para convocar elecciones generales, lo que pondrá al Reino de España en riesgo de verse sometido a un procedimiento por incumplimiento, ex artículo 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, al no ejecutar la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2022.
Joaquín Huelin Martínez de Velasco
Antiguo magistrado del Tribunal Supremo. Socio de Cuatrecasas
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