I. Prólogo

Un déjà vu, pero si la jurisprudencia se revela obstinada, al comentarista no le queda más que mostrarte insistente.

El 5 de febrero de 2015, la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo pronunció, para resolver el recurso de casación 4075/2013, una sentencia (ES:TS:2015:861) que en aquel momento resultó “sorprendente”. Al menos para quien suscribe estas líneas, hasta el punto de que se vio obligado a formular un enérgico voto particular discrepante  

En dicha resolución, el Tribunal Supremo afirmó con rotundidad que la “potestad de comprobación” que la Ley General Tributaria (LGT) atribuye a la Administración es imprescriptible (FD 4º). Y, arrancando de esta premisa, admitió que, con ocasión de regularizar la situación tributaria de los contribuyentes correspondiente a ejercicios respecto de los que la potestad (derecho en la terminología de la LGT) para fijar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación no estuviere aún prescrita, le cabe a la Administración comprobar y calificar negocios u operaciones realizados en periodos para los que esa potestad ya se hubiese extinguido por prescripción. En el caso particular enjuiciado llegó al desenlace de que era posible declarar en fraude de ley (conflicto en aplicación de la norma tributaria, en los términos de la LGT de 2003) una operación realizada en un ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos en ejercicios no prescritos. Y, como colofón, a modo de justificación (más bien ética que jurídica) de la decisión terminó afirmando que «lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella».

Ya es bien conocida la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de junio de 2022, Comisión/España (C-278/20, EU:C:2022:503), sobre el ajuste al Derecho de la Unión de la legislación española relativa a la responsabilidad del Estado legislador por los daños causados a los ciudadanos como consecuencia de la aprobación y aplicación de disposiciones legislativas internas contrarias a dicho ordenamiento jurídico.

El Tribunal de Justicia ha declarado en dicha sentencia que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad del Derecho de la Unión al adoptar y mantener en vigor los artículos 32 (apartados 3 a 6) y 34 (apartado 1, segundo párrafo) de la Ley 40/2015 y el artículo 67 (apartado 1, tercer párrafo) de la Ley 39/2015, en la medida en que condicionan la reparación del daño al cumplimiento, entre otros, de los siguientes requisitos y condiciones:

Jorge Badía, In memoriam 

I. Introito.

Cuando en el último trimestre del año 2015 aparecieron en el BOE las leyes siamesas 39/2015 y 40/2015, una vez leídos los preceptos que regulan la responsabilidad del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión Europea, algunos vaticinamos (vid. el voto particular a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016, recurso de casación 1590/2015, ES:TS:2016:4979)  que el Parlamento español se había colocado al margen de dicho ordenamiento jurídico transnacional, desconociendo los compromisos asumidos por el Reino de España con su incorporación a la Unión, al infringir los principios de equivalencia y efectividad que articulan el Derecho comunitario con los sistemas nacionales. Y pudimos escribir el relato que se avecinaba, un desenlace que nadie podría evitar, ni siquiera el Servicio Jurídico del Estado con sus denodados esfuerzos por enmascarar una regulación cuyo designio fue vaciar de contenido el derecho subjetivo de los ciudadanos a ser reparados por las lesiones que sufran en su patrimonio jurídico como consecuencia de la aprobación y la aplicación de normas legales contrarias al Derecho de la Unión Europea.    

En este texto analizaremos la sentencia del Tribunal de Justicia que le da título, si bien, antes que nada, debemos explicar que el uso de la primera persona del plural no es consecuencia de que Huelin, autor habitual en Taxlandia, haya perdido el oremus y decidido referirse a sí mismo en términos mayestáticos, en un proceso irreversible de alienación del que, a Dios gracias, anda alejado. Todo es mucho más sencillo: hoy somos tres. La pieza a ejecutar merece el concurso de varios intérpretes y qué mejor que pedir auxilio a dos excelentes abogados, formados en la fructífera “cantera Cuatrecasas” (que hoy llora la enorme pérdida de Jorge Badía): Alfonso del Castillo y Vanessa Castelló.

Debemos añadir una precisión inicial más. Esta entrega es la primera de una narración que contará con una segunda. En ella nos limitaremos a analizar la sentencia y su ratio decidendi; así lo aconsejan las exigencias de edición, pues la explicación del contenido de este relevante pronunciamiento del Tribunal de Justicia agotará por sí misma la extensión aconsejable para un blog de esta naturaleza. Habrá, pues, una segunda parte, en la que abordaremos las consecuencias que en nuestro sistema está llamada a producir esta decisión del Tribunal de Justicia.

En el marco del recurso de casación contencioso-administrativo instaurado mediante la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el Tribunal Supremo ha sentado como criterio jurisprudencial que, quien deduce una reclamación económico-administrativa impugnando un acto de aplicación de los tributos, puede aportar en esa sede de revisión las pruebas que no presentó ante los órganos de gestión o de inspección, con la única excepción de que se constate, con constancia justificada en el expediente, que tal forma de actuar es reveladora de una actitud abusiva o maliciosa. En el caso de que no sea así, el órgano de revisión queda obligado a admitir la prueba y a valorarla para adoptar su resolución. El criterio es aplicable también a la presentación de pruebas en el recurso contencioso-administrativo.

Así lo ha sentado la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de septiembre de 2018 (casación 1246/2017, ES:TS:2018:3091), afirmando que no otra consecuencia cabe obtener de la configuración legal del procedimiento económico-administrativo y de la jurisprudencia relativa a la extensión y los límites de la revisión de los actos tributarios, tanto en vía económico-administrativa, como en la jurisdiccional, a través de procedimientos que deben enderezarse a la plena satisfacción de las pretensiones ejercitadas mediante la adopción de una resolución ajustada a Derecho en la que se aborden todas las cuestiones -de hecho y de Derecho- que resulten necesarias para zanjar la contienda.

A) En la anterior de mis entradas en este Blog y bajo el interrogante ¿Estado de Derecho?, tuve ocasión de describir el periplo seguido por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) en la sede del Tribunal Constitucional, desde su sentencia (STC) 26/2017, de 16 de febrero, hasta la más reciente de la saga, la STC 182/2021, de 26 de octubre. No será la última, pues recientemente el máximo intérprete de la Constitución ha admitido a trámite dos recursos de inconstitucionalidad instados frente al Real Decreto-ley 26/2021, de 8 de noviembre, mediante el que, después de estar mirando hacia otro lado durante casi un quinquenio, el Gobierno de la Nación, en apenas dos semanas y con el beneplácito ex post del Congreso de los Diputados, ha intentado poner fin al desafuero, invocando para acudir a la fórmula excepcional del Real Decreto-ley una situación de urgente necesidad que, en cuanto titular de la potestad de iniciativa legislativa (artículo 87.1 CE), provocó con su inacción.

No voy a insistir aquí y ahora sobre los excesos en que, en mi opinión, incurre la STC 182/2021 al acotar los efectos del pronunciamiento que contiene en los términos que recoge su fundamento de Derecho 6º.b). Me limitaré a dejar de nuevo constancia de que, en la práctica, el TC priva, a quienes ingresaron en las arcas municipales sumas en aplicación del tributo que declara inconstitucional, de las vías de recurso que les reconoce el ordenamiento jurídico para recuperar las sumas indebidamente pagadas. Califico esa limitación de privación en la medida en que aquellas vías de recurso estuviesen “vivas” cuando la decisión del TC se hizo pública, al no haber expirado en dicho momento el plazo para recurrir la correspondiente liquidación tributaria o no haber prescrito, en su caso, la acción para solicitar la rectificación de la oportuna autoliquidación.

A) El Legislador y el Tribunal Constitucional. Mediado el año 2017, por ser más preciso, el 15 de junio de 2017, fecha en que fue publicada en el BOE la STC 59/2017, de 11 de mayo, el Tribunal Constitucional (TC) hizo saber al Poder Legislativo que, en el ejercicio de su potestad y haciendo uso de su libertad de configuración normativa, debía llevar a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) que permitiesen arbitrar el modo de no someter a tributación situaciones de inexistencia de plusvalía [FD 5º.c)]. El TC hizo esta llamada de atención para que el legislador adaptase el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales [TRLHL], en particular sus artículos 107.2 y 110.4, a las exigencias que derivan del artículo 31.1 de la Constitución Española (CE), en la medida en que permitían gravar a quien había sufrido minusvalías con ocasión de la transmisión de un bien en operaciones sujetas al impuesto, sometiendo a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica.