Una irritante reincidencia

Al legislador tributario español le atraen los derivados del petróleo tanto como la miel a las moscas. En realidad, a modo de un Indiana Jones fiscal, se encuentra permanente empeñado en una inagotable Búsqueda de la materia imponible con el fin de alimentar las voraces fauces de nuestro Estado complejo. Y en ese empeño no se para en barras. Introduce su bomba extractora en los pozos donde, a su entender, el nivel freático de la riqueza imponible es más elevado y lo hace con decisión, reiteración y sin restricción, incurriendo, a veces, en excesos cuyas consecuencias todos padecemos.

La imposición sobre los hidrocarburos representa un ejemplo paradigmático. La exacción más reciente (auténtico tributo pese a su denominación legal) y de incierto futuro es el Gravamen Temporal Energético instaurado mediante el artículo 1 de la Ley 38/2022, de 27 de diciembre, cuyas deficiencias de inconstitucionalidad, desde la perspectiva doméstica, y fricciones con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, desde una visión comunitaria, parecen amontonarse o, al menos, así cabe inferir del intenso debate doctrinal y jurisdiccional entablado frente al mismo desde distintos frentes.

Moderadores incontinentes

Entre los días 6 y 8 de este mes marzo, miembros de la Carrera Judicial, funcionarios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, docentes universitarios, fiscales y abogados, ya lo sean del Estado ya de la sociedad civil, nos reunimos en el Palacio de la Magdalena de Santander para debatir, con ocasión del III Encuentro Jurídico-Tributario CGPJ-AEAT, sobre temas candentes de interés común, todos claro está relacionados con la “materia penal, contencioso-administrativa, procesal y tributaria”, según reza la segunda de las cláusulas del Convenio firmado el 24 de mayo de 2016 por ambas instituciones. Se trata de un foro de especial interés, no sólo por los temas tratados, sino también por la calidad de las intervenciones, habida cuenta del perfil de los asistentes

 La última jornada, el viernes 8, se abrió con una mesa redonda integrada por Francisco José Navarro Sanchis, que no necesita presentación en el “entorno tributario”, un Fiscal de Sala del Tribunal Supremo y un alto funcionario de la Agencia Tributaria. Oficiaba de moderador otro inspector, con elevadas responsabilidades en la Oficina Nacional de Investigación del Fraude de la Agencia hasta pocos días antes del Encuentro. El tema objeto de debate fue: “Facultades de la Inspección en la lucha contra el fraude desde la perspectiva de los derechos fundamentales: entradas, dispositivos electrónicos, precinto cajas de seguridad, etc. El derecho a la protección del propio entorno virtual”.

A) En esta entrega del blog ampliaré el foco, voy a valerme de un gran angular y, colocando el diafragma en una generosa apertura, me propongo trascender el campo de visión propio de un foro de debate que responde al nombre de Taxlandia. Pretendo, ¡ay de mí!, reflexionar sobre la independencia judicial a la vista de recientes -y no tanto- acontecimientos en nuestro panorama institucional. Al fin y al cabo, la última garantía del cumplimiento por las administraciones públicas tributarias de los intereses generales que, condensados en el artículo 31.1 de la Constitución Española (CE), son la razón de su existencia (artículo 103.1 CE), pasa por el control jurisdiccional de su actuación (artículo 106.1 CE) mediante el ejercicio por los ciudadanos del derecho a impetrar la tutela efectiva, a través de un proceso público con todas las garantías (artículo 24.1 CE), ante jueces y tribunales independientes sometidos única y exclusivamente al impero de la ley (artículo 117.1 CE), esto es, a la soberana voluntad del propietario del poder.

Sin embargo, como el paso de los años va imprimiendo en mi carácter un cierto grado de prudencia del que carecía en origen, otorgándome la capacidad de percibir adecuadamente el alcance de mis limitaciones, no hablaré por mí. Haré de vocero del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Se preguntará el lector por qué acudir fuera de nuestra trastienda para resolver problemas domésticos. Por dos sencillas razones, la primera, porque la distancia, la lejanía del ruido, fuera del alcance de la tormenta, permite acercarse al debate con el sosiego y la serenidad que reclama el empeño. La segunda, y no menos relevante, porque la independencia del Poder Judicial en los Estados miembros no es una cuestión ajena al Derecho de la Unión Europea.

La pasada semana, durante los días 21 y 22 de septiembre, se hermanaron dos delegaciones territoriales de la Asociación Española de Asesores Fiscales (la de Madrid-Zona Centro y la de Andalucía-Sevilla y Extremadura) con el objeto de celebrar en Cádiz (¡qué gran elección!) unas jornadas para evocar los 25 años de la aprobación de la Ley de Derechos y Garantías del Contribuyente. Y allí acudí en una doble condición, como asociado y como ponente, con el fin de “festejar” un cuarto de siglo del nacimiento de una criatura que nos dejó pronto, auténtico “canto del cisne” de los derechos y garantías de los contribuyentes en nuestro ordenamiento jurídico. Como recordó el gran Eduardo Luque, no se sabía bien si conmemorábamos un nacimiento o estábamos lamentándonos de una prematura defunción.

El desiderátum de aprobar «una Ley que [contuviese] los derechos y garantías de los contribuyentes [como] hito de innegable trascendencia en el proceso de reforzamiento del principio de seguridad jurídica característico de las sociedades democráticas más avanzadas», profundizando «en la idea de equilibrio de las situaciones jurídicas de la Administración tributaria y de los contribuyentes, con la finalidad de favorecer un mejor cumplimiento voluntario de [sus] obligaciones», es hoy, en cierta medida, “agua de borrajas”. 

(El Anteproyecto de Ley para adaptar la normativa interna a la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2022, Comisión/España)

I. El contexto.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 28 de junio de 2022, Comisión/España (C-278/20, EU:C:2022:503), resolvió que los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015 y 67.1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015 se oponen al principio de efectividad al exigir, para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión, que: (i) exista una sentencia del Tribunal de Justicia declaratoria del carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley de que se trate; (ii) el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa lesiva, en el que debe haber alegado la infracción del Derecho de la Unión, sin contemplar ninguna excepción para los supuestos en los que, por no mediar una actuación administrativa impugnable, el daño derive directamente de un acto o de una omisión del legislador contrarios al Derecho de la Unión; (iii) la acción de responsabilidad se ejerza dentro de un año desde la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada, sin contemplar aquellos supuestos en los que no exista tal sentencia; y (iv) limitando en todo caso la reparación a los daños producidos en los cinco años anteriores a la fecha de aquella publicación, salvo que la sentencia del Tribunal de Justicia declaratoria de la oposición al Derecho de la Unión disponga otra cosa.

A) El Martes Santos tuve la fortuna de asistir a un coloquio tributario en Salamanca (¡qué momento más especial para visitar el aula desde la que Fray Luis de León impartió docencia y presenciar la procesión nocturna de la Hermandad Universitaria!), invitado por Felisa Castaño, Delegada provincial de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF). Allí compartí mesa con Jose Antonio Marco, Presidente del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), a quien a fuer de debatir me va uniendo una relajada amistad, y con Javier Pardo, Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, un tipo excepcional y un juez de los pies a la cabeza, preocupado, casi hasta la angustia, por la efectividad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

La charla y la ulterior discusión, que la moderadora tuvo que interrumpir abruptamente porque no había manera de cerrarlos, se extendió a lo largo de tres horas de animado coloquio y, en el ritmo del debate, se hizo presente de forma recurrente el tempo en la vida de los tributos, que gobierna su vigencia y su aplicación. La verdad es que, emulando a Marcel Proust, los responsables de la cosa tributaria andan a la búsqueda de un tiempo que se les va de entre las manos, que no llegan a controlar y cuyo desgobierno puede dar al traste con muchos de los esfuerzos desenvueltos para hacer efectivo el mandato que incorpora el artículo 31.1 de la Constitución Española (CE).