Protección de los derechos del denunciante, informante o alertador (whistle-blower). La Sentencia del TEDH de 14 de febrero de 2023 sobre el Asunto Halet contra Luxemburgo.
El pasado 14 de febrero conocíamos una sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que incide sobre la protección de los derechos de los denunciantes o alertadores, y aborda la publicación de cierta información de contenido tributario relativa a la empresa de la que era empleado el whistle-blower. Dado que todavía son escasos los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, no cabe duda del interés que suscita la misma, motivo por el cual pensé que se merecía al menos un breve comentario que pusiera de relieve sus aspectos más destacables.
El interés por el tema se reforzaba cuando unos días después se publicaba la “Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción”, culminándose así la trasposición de la “Directiva 2019/1937, del Parlamento y del Consejo de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión”. Conviene advertir que la Ley 2/2023 no limita su ámbito de protección a las personas que denuncian infracciones del Derecho de la Unión, sino que lo amplía a los informantes de infracciones del derecho interno, esto es, según su tenor literal a las “acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administra grave o y muy grave” de nuestro ordenamiento jurídico; y, por lo que aquí interesa, que quedan expresamente comprendidas aquéllas que “impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública” (art.2.1.b).
La denuncia de irregularidades, conocida por el término inglés whistleblowing, se realiza cuando una persona, -el llamado denunciante (según la traducción de la Directiva), informante (en la ley 2/2023), alertador (traducción del término francés lanceur d’alerte) o whistle-blower en la anglosajona-, que puede ser un empleado o un tercero relacionado con una empresa u organización, aporta información relativa a una posible infracción, ilegalidad o irregularidad cometida por la misma.
La sentencia comentada la información consistió en dieciséis documentos fiscales confidenciales, que desvelaban la realización de acuerdos fiscales sobre operaciones futuras (Advance Tax Agreements -ATAs-) entre su empleador, PwC, y la administración fiscal de Luxemburgo, con el objeto de dar un trato altamente favorable a varios clientes de dicha multinacional. Los documentos fueron publicados por la International Consortium of Investigative Journalists, enmarcándose la denuncia en lo que se venía llamando Luxleaks.
Conviene recordar que, con carácter general, las denuncias pueden ser internas o externas. En el primer caso, la persona denunciante informa dentro de la empresa u organización de las conductas irregulares, usualmente a través de los canales de denuncia previstos al efecto. En el segundo caso, la denuncia externa, se lleva a cabo fuera de la empresa, y se realiza bien ante las autoridades, la policía o las administraciones. En ocasiones, precisamente las más conocidas por el público, se realizan a través de los medios de comunicación, las redes sociales, u otras formas de publicidad.
Ley 2/2023 distingue entre dos canales de información, el sistema interno, tanto en el sector público como en el privado; y el canal externo de información, ante la AAI (Autoridad Independiente de Protección del Informante), dedicando dos preceptos (los arts.27 y 28) a lo que denomina “revelación pública”, esto es, la puesta a disposición del público de la información desvelada. Nos importa esta acotación sobre los tipos de denuncia porque guardan una conexión con el ámbito de protección de los derechos de los alertadores.
Los antecedentes de la sentencia
En el caso enjuiciado por el TEDH, el Sr. Halet había realizado una denuncia externa. Lo que hizo fue entregar a un periodista documentos fiscales, incluidas declaraciones tributarias, a las que tenía acceso por su puesto de trabajo en la empresa, que constituían una prueba documental de las conductas irregulares que afectaban a algunos clientes de PwC. Los documentos serían después publicados y comentados en un programa de televisión, debido a al interés mediático que despertó el Luxleak.
La consecuencia de todo ello para Raphaël Halet fue su despido, siendo además procesado y condenado penalmente con una multa de 1.000 euros. La empresa PwC interpuso una demanda ante el un Tribunal penal de Distrito de Luxemburgo contra los implicados en la difusión de los documentos. En primera instancia se le impuso una pena de prisión, si bien su recurso posterior ante el Tribunal de Apelación fue estimado parcialmente, anulándose la pena de prisión y reduciéndose la multa inicial a los citados 1.000 euros. No obstante, la sentencia de apelación, aunque tuvo en cuenta en su decisión circunstancias atenuantes, no reconoció sus derechos en condición de denunciante. Interpuso, también sin éxito, un recurso de casación.
Su periplo judicial finalizó en el Tribunal de Estrasburgo. En su demanda alegó que su despido y la sanción penal impuesta por divulgar a un periodista los documentos de su empleador, sujetos al secreto profesional, había constituido una injerencia desproporcionada en su derecho a la libertad de expresión. En un principio la Sala Tercera del TEDH (caso Halet v. Luxemburgo, sentencia de 11 de mayo de 2021) consideró que no había resultado vulnerado su derecho a la libertad de expresión. Entendió que los tribunales internos habían realizado una justa ponderación entre, por un lado, la necesidad de proteger los derechos del empleador del demandante y, por otro, la necesidad de proteger la libertad de expresión del solicitante.
Finalmente, la Gran Sala, en esta sentencia de 14 de febrero de 2023, adopta un criterio diferente, con cinco votos discrepantes, y estima la aducida infracción de la libertad de expresión, en particular de su libertad de difundir información.
Aspectos destacables los fundamentos jurídicos
Ciertamente el núcleo duro de la sentencia se dedica a un derecho específico de los derechos de los alertadores, la protección de su libertad de expresión, pero el interés de esta trasciende del contenido del art.10 CEDH. Como advierte la propia sentencia, el Tribunal aprovecha la oportunidad que le brinda la remisión del asunto a la Gran Sala para confirmar y consolidar los principios establecidos en su jurisprudencia en relación con la protección de los denunciantes, afinando los criterios para su aplicación.
Los amplios fundamentos jurídicos de la sentencia comienzan recordando los principios generales relativos al derecho a la libertad de expresión en las relaciones profesionales (§ 111), reafirmando que el ámbito de la protección del artículo 10 CEDH se extiende al lugar de trabajo. En relación con este precepto, recuerda los criterios que había fijado la sentencia de 12 de febrero de 2008, sobre el asunto Guja v. Moldova 14277/04, ECHR 2008. Y lo hace tomando ahora en consideración los avances que se han ido produciendo desde que se publicó este pronunciamiento, tanto en el contexto internacional y europeo: en el ámbito de la ONU (Report A/70/361 de 8 de septiembre de 2015); del Consejo de Europa (Resolution 1729(2010) on the protection of “whistle blowers”); Resolution 2300(2019) on “Improving the protection of whistle-blowers all over Europe”; y presta asimismo una especial atención al contenido de la Directiva 2019/1937.
En definitiva, desarrolla una jurisprudencia del TEDH que protege a los “whistle-blowers”. Pero la sentencia no considera necesario definir este término, sino que entiende que la protección bajo este estatus se otorgará dependiendo de las circunstancias y del contexto de cada caso. Lo que sí hace es confirmar tres criterios para la aplicación del régimen de protección del art. 10 CEDH, que fueron establecidos en la sentencia Guja, y que debe cumplir la persona que divulgue información confidencial obtenida en su lugar de trabajo.
El primero, si el funcionario o empleado es la única persona, o forma parte de un pequeño grupo de personas, que son conscientes de lo que está ocurriendo en el trabajo y, por lo tanto, está en mejores condiciones para actuar en favor del interés público (§ 113). El segundo, el deber de lealtad, reserva y discreción, lo que significa que deben tenerse en cuenta, los límites del derecho a la libertad de expresión y los derechos y obligaciones recíprocos específicos de los contratos de trabajo y del entorno profesional y, en su caso, la obligación de cumplir con un deber legal de secreto (§ 116). El tercero, la situación de vulnerabilidad económica frente a la persona, institución pública o empresa de la que dependen para su empleo y el riesgo de sufrir represalias por parte de esta última (§ 119).
El Tribunal para resolver la demanda Halet examina, y después aplica al caso concreto, los que denomina los “seis criterios Guja”, pero advierte que deberán tenerse en consideración por separado, sin jerarquía ni orden establecido.
Estos son los siguientes:
(1) Los canales utilizados para alertar, y existencia de canales alternativos
Recuerda el TEDH que ya subrayó la necesidad de dar prioridad a los canales internos de denuncia (al canal jerárquico interno) y que, solo cuando este sea “claramente impracticable”, “la información podría, como último recurso, divulgarse al público”. Otorga pues prioridad al canal interno, que evidentemente deberán existir y funcionar correctamente. Después se podrá acudir al externo, siempre que vía interna no sea fiable o sea ineficaz, pero también cuando sea probable que el denunciante se exponga a represalias, o la información que se vaya a divulgar se refiera a la esencia misma de la actividad del empleador.
En el caso examinado el cumplimiento de este criterio no fue controvertido, sino que el Tribunal de Apelación consideró que el demandante no podía haber “actuado de otro modo, y que informar al público a través de los medios de comunicación había sido, en esta ocasión, la única alternativa realista para plantear la alerta”. Lo mismo sucedió con los criterios 2 y 3, que apuntamos a continuación, ya que ni la autenticidad de la información revelada, ni la buena fe del denunciante se pusieron en duda.
(2) La autenticidad de la información divulgada
Señala la sentencia que el ejercicio de la libertad de expresión conlleva deberes y responsabilidades. Por ello, cualquier persona que decida divulgar información deberá tomar medidas diligentes para verificar cuidadosamente, en la medida en que lo permitan sus circunstancias, que ésta es precisa y confiable. El informante deberá comportarse de manera responsable, tratando de verificar que la información que van a revelar es auténtica antes de hacerla pública.
(3) La buena fe
La sentencia insiste, como ya hizo en Guja, en la necesidad de examinar los motivos que hay detrás de las acciones del denunciante, ya que constituyen un “factor determinante” para decidir si una divulgación es digna de ser protegida. La concurrencia de buena fe dependerá de si el informante estuvo movido por la obtención de un beneficio personal, de si mantenía un conflicto personal con el empleador, u otro motivo para su acción. Añade que no es posible amparar los meros rumores, que no estén respaldados mediante pruebas.
(4) El interés público en la información divulgada
El TEDH advierte que, hay poco margen para las restricciones a los debates que tienen interés público relacionadas con el derecho a la libertad de expresión, y hace referencia en su sentencia a numerosos ejemplos sobre cuestiones que son de interés público. En el concreto contexto de protección de los denunciantes, señala que deberán tenerse en consideración las normas sobre información confidencial obtenida en el lugar de trabajo, que también puede ser de muy variados tipos. El interés público que pueda servir de justificación para una divulgación de información no puede apreciarse prescindiendo del deber de confidencialidad o de secreto que haya sido infringido, que no puede ser valorado en abstracto sino examinado caso por caso. El Tribunal considera que el peso del interés público en la información divulgada variará en función de si esta información se relaciona: con actos o prácticas ilegales; con actos, prácticas o conductas reprobables; o con un asunto que suscite un debate que genere una controversia sobre si hay o no un perjuicio para el interés público.
En el caso examinado, resultó controvertido el hecho de que cuando se aportaron los documentos por el Sr. Halet ya se había iniciado previamente un debate público a raíz de las investigaciones periodísticas sobre Luxleak. El TEDH razona que este dato no excluye que la información revelada tuviera interés público, dado que se trataba de un tema fiscal de gran complejidad, en el que se ponía en juego la transparencia de las prácticas fiscales de las empresas multinacionales que operan en países de baja tributación, y debido a la implicación de las autoridades Luxemburgo en estas prácticas. Pone énfasis también en que el propósito de la denuncia de irregularidades no es solo llamar la atención sobre una información de interés público, sino también lograr un cambio en la situación ilegal a la que se refiere dicha información.
(5) El perjuicio causado
El punto de partida en la jurisprudencia sobre este aspecto es la ponderación entre el perjuicio para el empleador frente al interés público en la información desvelada. El Tribunal también ha reconocido que la información divulgada puede ser perjudicial para la reputación personal o profesional, para los intereses comerciales, financieros o económicos de empresas o autoridades públicas, e incluso en algunos casos afectar a terceros.
La sentencia señala que, para evaluar la proporcionalidad de la injerencia en el derecho protegido por el art. 10 CEDH, esta ponderación de intereses contrapuestos debía realizarse, tomando en cuenta los efectos perjudiciales de la divulgación de un modo conjunto, “más allá del mero perjuicio para el empleador”.
Cuando desciende sobre lo sucedido al Sr. Halet reprocha al órgano judicial nacional que reconociera únicamente el perjuicio financiero sufrido por PwC. Después la Sala en su sentencia sí hizo referencia al daño reputacional, ya que la divulgación podría haber planteado dudas sobre la capacidad de la empresa para garantizar la confidencialidad de los datos financieros que le fueron confiados y de las actuaciones fiscales realizadas en su nombre. Advierte que debe tenerse también en cuenta el perjuicio causado a los intereses privados de los clientes de PwC y los intereses públicos en juego, tales como prevenir y sancionar la sustracción de datos y preservar el secreto profesional. La preservación del secreto profesional se considera de innegablemente de interés público, en la medida en que tiene por objeto asegurar la credibilidad de determinadas profesiones, fomentando una relación de confianza entre los profesionales y sus clientes.
Y tras realizar esta ponderación, el Tribunal concluyó que el interés público de la divulgación impugnada prevalecía sobre todos los efectos perjudiciales.
(6) La gravedad de la sanción
Sobra decir que el problema de la calificación de las sanciones, y de la gravedad de las mismas, es un tema siempre controvertido, no solo a estos efectos sino también respecto de otros artículos del CEDH. Las sanciones que pueden sufrir los alertadores pueden ser de diferente naturaleza, laborales, disciplinarias o penales. Algunas de ellas pertenecen al ámbito laboral o funcionarial, como es el despido, la destitución, u otras repercusiones sobre la carrera profesional del denunciante, e incluso se refiere a lo que denomina efecto paralizador o disuasorio para otras personas.
Importa resaltar que la naturaleza y la gravedad de las sanciones impuestas se consideran por el Tribunal factores que deben tenerse en cuenta al evaluar la proporcionalidad de una injerencia en el derecho a la libertad de expresión. También se atiende al efecto acumulativo de las diversas sanciones impuestas a un mismo demandante.
En el asunto enjuiciado el Tribunal consideró que la condena penal del sr Halet había sido desproporcionada.
Después de examinar los seis criterios Guja, la sentencia concluye que ponderados los intereses en juego no estaba justificada la injerencia en el derecho a la libertad de expresión del demandante, en particular su libertad para difundir información, no fue “necesaria en una sociedad democrática”.
Como avanzaba la sentencia no ha estado exenta de polémica, a la misma se acompañan dos votos particulares firmados por cinco jueces, que inciden en aspectos tan controvertidos como su compatibilidad con el secreto profesional, pero mi pretensión era solo dar a conocer la misma, dejando los interrogantes que plantea para reflexiones futuras.
María Ángeles García Frías
Catedrática de Derecho Financiero y Tributario y Letrada del Tribunal Constitucional
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