Bares, qué lugares tan gratos para conversar. A propósito de las tasas por aprovechamiento especial del dominio público con máquinas de vending

Acaba de comenzar la Semana Santa, y muchos nos disponemos a hacer la maleta para pasar unos días de merecido descanso en los distintos municipios de nuestra geografía nacional. Y dado que en los últimos meses me vengo ocupando y preocupando por la deriva de las maltrechas haciendas locales, pensé que quizás no sería mala idea comentar alguno de los golpes que recientemente el Tribunal Supremo viene asestando a los municipios. Desde luego habría donde elegir. Aunque he de confesar que mi cerebro necesita también tomarse un descanso, y para ello nada mejor que dejar de pensar en el IIVTNU, impuesto al que se refieren la mayor parte de las referidas sentencias del Alto Tribunal.

Y, al poner ya mi mente en modo vacaciones, no he podido dejar de recordar lo único que perturba mi tranquilidad en mi municipio natal, la máquina de vending que tengo en la misma plaza donde se ubica mi vivienda familiar. El lector se estará preguntando qué tiene que ver este aparato con el derecho tributario local.

Pues bien, este tipo de máquinas, con las que estamos cada vez más familiarizados, que incluso dieron pie a la divertida comedia televisiva “Camera café”, ya ha salido del ámbito de las oficinas. Proliferan por todas las calles pudiendo llegar a resultar odiosas, y no solo porque desplacen, en ocasiones, a esos “lugares gratos para conversar”, mientras “el camarero está leyendo el «As» con avidez”, como dice Gabinete Caligari en su canción “al calor del amor en un bar". 

En mi caso las molestias comienzan precisamente cuando las máquinas de vending alcanzan su momento álgido de negocio, esto es, cuando cierran los bares, y los que se resisten a irse a descansar a su casa acuden para saciar su hambre y su sed a estos aparatos, que ofrecen productos durante 24 horas los 365 días del año, perturbando el descanso de los vecinos. Las empresas que instalan las máquinas desarrollan su actividad aprovechándose del dominio público local donde sus clientes contratan y consumen los productos que ofrecen. Su negocio no tiene horario de apertura, ni reglas de insonorización, en fin, no están sometidos a esa larga lista de obligaciones que los empresarios del sector conocen perfectamente.

Esta particular forma de aprovechamiento especial del dominio público, en la gran mayoría de municipios no se somete a un gravamen específico. Ciertamente las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público han sido una fuente tradicional de ingresos para los entes locales, alcanzando muchas de ellas un nada despreciable volumen recaudatorio para las arcas municipales. Si hacemos un repaso de la multitud de ordenanzas fiscales reguladoras de las mismas, observaremos que la mayor parte de ellas establecen gravámenes por la utilización privativa del dominio público, que se produce cuando el sujeto pasivo usa el mismo mediante su ocupación física con diferentes elementos, como, por ejemplo, mesas, marquesinas, andamios, contenedores, etc. Impidiendo, de este modo, al resto de los ciudadanos el denominado “uso común” de calles, plazas, parques, etc.

Pero en la actualidad es posible observar una tendencia hacia un progresivo establecimiento de otro tipo de tasas que gravan no la utilización privativa del dominio público, sino su aprovechamiento especial. Para distinguir estos dos tipos de uso del dominio público hemos de  acudir al art.85 Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), donde se diferencia entre: el “uso común”, que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los demás interesados; el “uso privativo”, que se produce mediante la ocupación de una parte del dominio público, limitando o excluyendo su utilización a otros interesados; y finalmente, el “aprovechamiento especial”, respecto del cual el citado precepto señala que “es un uso que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste”.

El motivo por el que se grava el aprovechamiento especial del dominio público reside en que, si bien no supone un impedimento para el uso común, en nuestro caso de la calle o plaza, dado que la máquina no se ubica dentro del dominio público, sino en la fachada de un terreno de propiedad privada, sin embargo, sí supone un exceso de utilización de este por parte del empresario que explota este tipo de negocio, que le reporta un beneficio particular.  Por consiguiente, el citado aprovechamiento especial del dominio público le permite al empresario obtener esa “rentabilidad singular” a la que se refiere el art.85 LPAP, y dicho beneficio particular justifica sobradamente que esté llamado a convertirse en sujeto pasivo de una tasa local.

He de advertir que el establecimiento de este tipo de tasas, todavía escasamente utilizadas, no ha estado exento de polémica. En nuestra mente están algunos intentos fallidos de tasas que pretendieron gravar esta particular materia imponible, cuyos contornos todavía no han sido bien definidos por parte del legislador. Así fueron los casos de la tasa por “instalación de portadas, escaparates y vitrinas”, anulada por el TS en sentencia de 28 de abril de 2004 (ECLI:ES:TS:2004:2839) o de “la tasa por la instalación de anuncios visibles desde carreteras, caminos vecinales, y demás vías públicas locales”, declarada inconstitucional por la STC 73/2011, de 19 de mayo (ECLI:ES:TC:2011:73).

Pero a esta categoría de tasas también pertenecen las tasas por aprovechamiento especial del dominio público mediante cajeros automáticos de entidades financieras instalados en las fachadas de establecimientos y manipulables desde la vía pública. Fue el primer caso en el cual el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 12 de febrero de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:1358) y 22 de octubre de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:8020 y ECLI:ES:TS:2009:6680), entendía que resultaban conformes a derecho las ordenanzas que regulaban la tasa por instalación de este tipo de cajeros para prestar diferentes servicios por la entidad bancaria desde la vía pública, en la medida en que comportaba un aprovechamiento especial de la vía pública por parte de la entidad bancaria que obtiene con dicha instalación un beneficio económico específico y exclusivo, subsumible en el art. 20 TRLRHL.

Sin embargo, no toda actividad económica que se realice por este sistema cumple los requisitos para poder exigir una tasa. Recordemos un pronunciamiento reciente del TS, se trata de la sentencia de 27 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3922). El litigio lo inició el colegio de farmacéuticos de Alicante, debido a su discrepancia con la exigencia de dicha tasa, en la medida que grava la adquisición de medicamentos o productos farmacéuticos a través de las ventanillas y tornos de las farmacias. Lo que nos interesa de la misma son las condiciones que tiene en cuenta el Tribunal Supremo para concluir que este caso no es equiparable al de las entidades bancarias antes citado, y que no puede considerarse un aprovechamiento especial del dominio público local susceptible de ser gravado con una tasa la eventual ocupación de la vía pública por quienes adquieren medicamentos u otros productos farmacéuticos a través de dispositivos de atención situados en las farmacias en línea de fachada y acceso desde el exterior, tales como las ventanillas, tornos o dispositivos análogos.

En su razonamiento señala que “el conjunto de normas, de carácter imperativo y en garantías del bien superior de la continuidad asistencial de un servicio público sanitario como es la atención farmacéutica, no permite sostener que la eventual intensidad del uso del dominio público para prestar el servicio en los periodos de guardias y festivos, mediante el dispositivo de atención exterior con un eventual uso de la vía pública, responda a una elección del prestador del servicio en aras de la rentabilidad singular que así obtendría, sino en el cumplimiento de una obligación legal inherente al servicio público”.

También tiene en consideración que en este caso existe una ausencia de una rentabilidad singular, advirtiendo que no concurre por el mero hecho de que la operación que realiza una farmacia sea de venta, sino que “Hay que tener en cuenta las circunstancias en que se ha de producir la venta, con intervención de personal de la oficina, y precisamente por exigencia de la legislación de ordenación del servicio farmacéutico, para garantizar permanentemente la atención en tanto servicio público, con las notas de atención profesional y continuidad asistencial”. Para más detalles pueden ver el estudio sobre la tasa que hace María Teresa Mories Jiménez, en el núm.1 de 2023 de la revista Nueva Fiscalidad.

Pero lo que ahora interesa resaltar es que, en su sentencia, el TS deja abierta la puerta para gravar otras actividades, pues advierte que “no cabe hacer una extensión teórica e indiscriminada de esta doctrina a otro tipo de servicios impuestos normativamente, sin atender a sus características singulares”, menos aún lo será en supuestos como el que nos ocupa, del negocio de las máquinas de vending, que aprovechan de forma especial el dominio público sin tratarse de un negocio singular.

En calidad de vecina que sufre a estas máquinas que se convierten en una actividad molesta a altas horas de la noche, se me ocurren dos soluciones, prohibir su utilización a partir de un determinado horario y someterlas a una tasa por aprovechamiento especial del dominio público. Al menos de este modo el municipio podrá aprovechar los ingresos obtenidos por la tasa en beneficio de los vecinos.

Termino mis reflexiones prevacacionales deseando a todos una feliz Semana Santa. Recuerden que los productos típicos de esta época como son las torrijas o el hornazo, no se encuentran en las máquinas de vending. Tendremos que ir a los bares donde nos puede pasar lo mismo que en la canción de “el Kanka” que pidas una caña y te pongan tres, y ya saben, como dice Gabinete Caligari, “qué lugares gratos para conversar, no hay como el calor del amor en un bar”.

María Ángeles García Frías

Catedrática de Derecho Financiero y Tributario y Letrada del Tribunal Constitucional

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