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El plot twist del Abogado General. Los Tribunales Económico-administrativos dejarán de ser jueces de lo comunitario

Hay cosas que aun siendo esperadas no dejan de sorprender.  Una de ellas, de la que se venía hablando en los últimos meses, es la referida a un cambio en la postura del Tribunal de Justicia de la Unión Europea rechazando la legitimidad de los tribunales económico-administrativos para plantear cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Luxemburgo. Finalmente, el pasado 1 de octubre, en relación con el Asunto C-274/14, Banco de Santander, el Abogado General Gerard Hogan puso de manifiesto su criterio contrario a reconocer, como se venía haciendo hasta ahora, que los tribunales económico-administrativos puedan elevar cuestiones prejudiciales ente el Tribunal de Justicia, pues no tendrían la condición de órganos jurisdiccionales en los términos que exige el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Lo que supondría, de confirmar el máximo órgano judicial europeo este criterio, que los tribunales económico-administrativos cesarían en su función de garantes de la primacía y efecto directo del Derecho de la Unión Europea. Y que los mismos se limitarían al control de legalidad de los actos administrativo-tributarios.

No es la primera vez que un abogado general se opone a que los tribunales administrativos planteen cuestiones prejudiciales. En los asuntos acumulados C-110/11998 a C-147/98 de la sentencia Gabalfrisa que afectó a la deducibilidad del IVA soportado antes del inicio de la actividad, el Abogado General Saggio rechazó la posibilidad de que un tribunal económico-administrativo, en concreto el TEAR de Cataluña, elevase cuestión prejudicial. Sin embargo, la sentencia fue muy clara a la hora de pronunciarse en sentido opuesto.

La  posibilidad de que los tribunales planteasen cuestión prejudicial resultó aceptada sin mayor inconveniente, hasta el punto de que la reforma de la Ley General Tributaria por Ley 34/2015, de 21 de septiembre, reconoció expresamente en el artículo 237,3 la legitimación de los órganos económico-administrativos para promover cuestiones prejudiciales. Era, por lo demás, una modificación demandada. El conocido informe La adaptación de la regulación del Derecho Tributario general al ordenamiento comunitario, publicado en junio de 2011 por el Instituto de Estudios Fiscales, señalaba, en su página 118,  la necesidad de una modificación legal en la línea de la que se llevó a cabo en 2015.De esta manera se recogía en la ley un criterio que, por nuestra parte, ya habíamos propugnado cuando, hace 24 años, publicamos en la Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública el artículo titulado  “Los tribunales económico-administrativos como jueces de lo comunitario en materia tributaria” (número 236, 1995).

De esta manera, la posibilidad de que los tribunales planteasen cuestión prejudicial fue asumida con cierta normalidad. Ello partía de una aceptación, quizás demasiado automática, de que tales tribunales cumplían los requisitos que la jurisprudencia del tribunal europeo venía exigiendo para que un órgano de resolución de conflictos pudiese ser considerado jurisdiccional a efectos de planteamiento de la cuestión prejudicial. Existía una retahíla de resoluciones, muchas de ellas clásicas, como la de 30 de junio de 1966, asunto 61/65 Vaassen-Göbbels, o la de 14 de diciembre de 1971 asunto 43/71 Politi, así como otras, como la Veuve Vaasen (As. 61/1965), Nederlandse Spootwagen  (As. 36/1973); Broekmeulen, (As. 246/1980), de las que se desprendía que sería órgano jurisdiccional legitimado para plantear cuestión prejudicial todo aquel que reuniese las exigencias de tener origen legal,  permanencia, jurisdicción obligatoria, carácter contradictorio del procedimiento, independencia y decisión en Derecho.

Estos criterios fueron aplicados con cierta flexibilidad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente el requisito de la independencia. Así, el Tribunal reconoció la condición de jueces a efectos de cuestión prejudicial a diversos órganos no estrictamente judiciales, como ocurrió en la sentencia Ascendi Beiras Litoral e Alta de 12 de junio de 2014  (As. C-377/13) con los tribunales arbitrales tributarios de Portugal. También en relación con Portugal se dictó la posterior resolución de 27 de febrero de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (As. C-64/16), aunque en esta sentencia el Tribunal ya apuntaba a la nota de la independencia como requisito fundamental para poder tener la condición de juez de lo comunitario.

Por tanto, la posibilidad de que los tribunales económico-administrativos presentasen cuestiones prejudiciales era ampliamente asumida. Tal es así que, si la postura del Abogado General Hogan resulta finalmente ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estaremos ante lo que en el argot cinéfilo se denomina un plot twist, esto es,  un giro argumental sorpresivo.

Los razonamientos del Abogado General en el mentado Asunto C-274/14, Banco de Santander, se centran también en la exigencia de independencia. Y ello porque se entiende que la independencia es el rasgo diferenciador más importante para la delimitación entre un órgano jurisdiccional nacional y una autoridad administrativa. Así, en el número 20 de sus conclusiones dice el Abogado que si bien es cierto que los miembros del TEAC no son, en sí mismos, responsables de la gestión y recaudación efectiva de los impuestos, es difícil evitar la impresión de que el propio TEAC forma parte integrante del conjunto del sistema de administración fiscal en España. Por eso, los miembros de los órganos económico-administrativos no gozan de la independencia propia de un órgano judicial. Porque, aunque aplican el Derecho, sus miembros carecen del necesario grado de seguridad en su cargo, por la facilidad con que pueden ser cesados (lo que se ha hecho incluso por Decreto-Ley como el propio Abogado recuerda). Y porque los integrantes de estos tribunales están sometidos a vínculos jerárquicos o de subordinación.

Como muestra de ello, la aportación del Abogado General se recrea en el artículo 243 de la Ley General Tributaria, que regula el recurso extraordinario para la unificación de doctrina. Entiende que el mero hecho de que determinados miembros de la sala especial del TEAC que resuelve este recurso mantengan estrechos vínculos institucionales con la Administración tributaria, debe bastar para que se susciten dudas acerca de su independencia. Lo que le lleva, incluso, a afirmar que este precepto que disciplina un recurso que sólo pueden interponer las autoridades tributarias, es incompatible con el concepto de independencia y contrario a la regla de nemo iudex in causa sua. El Abogado concluye que la regulación del recurso colisiona con la Carta de Derechos Fundamentales, que en su artículo 47 exige un juez independiente e imparcial.

En suma, para el Abogado General, el TEAC no es un tercero respecto a la resolución recurrida, por su vinculación jerárquica con una de las partes del recurso cuya resolución tiene atribuida.

Pero la postura del Abogado General, que anuncia una más que probable vuelta de tuerca en la doctrina del Tribunal de Justicia, puede ser una magnífica ocasión para afrontar uno de los grandes puntos oscuros de nuestra fiscalidad. Ese lunar no es otro que el problema de la conflictividad, expuesto magníficamente en este Blog por el profesor Adame en una entrada del pasado mes de marzo.

Quienes nos hemos pronunciado más de una vez por una especialización de la jurisdicción contencioso-administrativa en materia tributaria como elemento atenuante de la conflictividad (véase un argumentario resumido en nuestro artículo La conveniencia de una jurisdicción tributaria, en el diario Expansión de 12 de febrero de 2019) siempre hemos considerado la obligatoriedad de acudir a la vía económico-administrativa como una demora injustificable en el acceso a la tutela judicial efectiva. Tutela que sólo puede ser dispensada por jueces y tribunales del poder judicial. El derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho al acceso a los órganos jurisdiccionales, por lo que, cualquier dilación indebida de dicho acceso es potencialmente contraria a este derecho fundamental.

Cierto es que el Tribunal Constitucional ha entendido que la necesidad de agotar la vía administrativa para poder acudir a los órganos judiciales no es incompatible con la tutela judicial efectiva, pero en algunas sentencias, como en la 191/1993, de 14 junio, y, sobre todo, en la 122/1993, de 19 abril, ha introducido matizaciones en el sentido de que los requisitos de acceso a los tribunales deben interpretarse con un criterio pro actione, para así no impedir la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales (sentencias 65/1993, de 1 de marzo, FJ 2; 120/1993, de 19 de abril, FJ 5; 193/2000, de 18 de julio, FJ 2; y 75/2001, de 26 de marzo, FJ 2).

Además, hay supuestos en que la necesidad de acudir a los tribunales económico-administrativos sí que puede ser calificada como una dilación injustificada del acceso a los tribunales. Así ocurre en los casos en que los tribunales económico-administrativos son incompetentes para pronunciarse sobre la cuestión planteada. En tanto los tribunales económico-administrativos sólo pueden manifestarse sobre la legalidad del acto sobre el que versa la reclamación, el recurso ante los mismos carece de justificación, cuando, por ejemplo, lo único que se alega es la ilegalidad del reglamento en que se funda el acto recurrido o la inconstitucionalidad de la ley que se ha aplicado para adoptar el acto recurrido.

Por tanto, y en el marco de un debate mucho más profundo sobre las necesarias adaptaciones de nuestro ordenamiento para reducir la conflictividad tributaria, esta nueva postura de la Unión Europa que niega a los tribunales económico-administrativos la condición de órganos judiciales a efectos de cuestión prejudicial, refuerza más su función de meros controladores de la legalidad del acto. En esta tesitura, sólo hay dos soluciones para reordenar la función de estos tribunales de una manera más eficiente en lo que a la mitigación de la conflictividad se refiere. Ambas pasan, a nuestro juicio, por una jurisdicción especializada en materia tributaria, siguiendo el ejemplo de Alemania o Canadá.

En el contexto de esta nueva jurisdicción, una primera solución sería que los tribunales económico-administrativos se convirtiesen en órganos judiciales, como una primera instancia. Pero la eliminación de su condición de tribunales administrativos no es, a nuestro modo de ver, la solución más razonable, puesto que estos tribunales cuentan con algunas ventajas indudables para el contribuyente como su gratuidad, proclamada por el artículo 234,5 de la Ley General Tributaria. Y no sería lógico hacerlo en aras de una pretendida segunda instancia que la Constitución sólo exige para la jurisdicción penal (sentencia del Tribunal Constitucional 37/1988, de 3 de marzo).

Por eso, y aún a riesgo de no ser originales, creemos que lo razonable es una segunda solución, que no sería otra que atribuir al recurso ante los tribunales económico-administrativos carácter potestativo, suprimiendo por inútil el actual recurso de reposición. Y permitiendo acudir directamente a una vía jurisdiccional especializada en materia fiscal. 

Por todo ello, sería bueno aprovechar la modificación de la Ley General Tributaria que elimine la referencia a que los tribunales económico-administrativos pueden plantear cuestiones prejudiciales para introducir otras modificaciones. En concreto, para alterar el carácter preceptivo del recurso a estos tribunales en el marco de una reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que permita crear una jurisdicción tributaria. Sería la única manera de que el plot twist no acabe derivando en un recurso cinematográfico diferente. Que no termine por ser un mcguffin, esto es, una excusa argumental, absolutamente irrelevante en la trama.

César García Novoa

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario

Comentarios (8)

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magnífico, como siempre

 
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Muchas Gracias Pablo. Un saludo.

 
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Excelente análisis Profesor César, concuerdo plenamente con su criterio. Es el momento de introducir modificaciones a los sistemas de impugnación tributaria que permitan al contribuyente acceder de modo directo a Tribunales especializados INDEPENDIENTES para el resguardo de sus derechos. El tema que analiza no sólo sucede en España, sino en muchas de la legislaciones de los paises latinoamericanos.

 
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Muchas Gracias, Luis Fernando. En efecto; la especialización si no es judicial no garantiza la independencia. Un cordial saludo.

 
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Cómo siempre extraordinaria reflexión del Dr. César García Novoa. La solución sugerida nos parece muy razonable, especialmente en el caso de discusiones donde se invoca la inconstitucionalidad de la norma tributaria; en ese caso no tiene sentido agotar la vía administrativa cuando los Tribunales Fiscales no ejercen control difuso.

 
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Gracias Carlos. Un abrazo.

 
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Totalmente de acuerdo. Que la REA sea potestativas nos permitiría llegar antes a altas instancias para temas en los que los TEA no pueden fallar a favor

 
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Así es, José. Recibe un cordial saludo.

 
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