(A propósito de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión)

1. Introducción

El modelo de casación contencioso-administrativa alumbrado en la Ley Orgánica 7/2015 y puesto en marcha efectiva en julio de 2016 tuvo muy presente la necesidad de responder a los retos que a los jueces y tribunales españoles plantean su condición de jueces comunitarios y su obligación de otorgar efectividad interna a las determinaciones del ordenamiento jurídico de la Unión.

Por ello, entre las razones que permiten al Tribunal Supremo apreciar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, el Legislador señaló la de que la resolución judicial que se pretende recurrir interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en los que pueda ser exigible su intervención a título prejudicial [artículo 88.2.f) LJCA].

Esta razón para apreciar el interés casacional objetivo responde a la misma sustancia que las previstas en las letras d) y e) del artículo 88.2 LJCA en relación con el componente constitucional de ordenamiento jurídico, que permiten centralizar ante el Tribunal Supremo, como vértice de la organización jurisdiccional contencioso-administrativa en nuestro sistema procesal, antes de la intervención, en su caso, del Tribunal Constitucional, el control de aquellas sentencias (con las exiguas exclusiones que se contienen en el artículo 86 LJCA) que interpretan y aplican normas legales de cuya constitucionalidad cabe dudar o que resuelven pretensiones en contradicción con la doctrina del máximo intérprete de la Constitución.

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 1. Introducción

El pasado 29 de mayo se celebró en la sede social de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (FCC), con el apadrinamiento del Director Fiscal del Grupo, Daniel Gómez-Olano, una sesión de formación sobre Los derechos fundamentales de los contribuyentes en la era digital. En el encuentro, en el que intervine junto con Jesús Cudero y Maximino Linares, primeros espadas que no necesitan presentación, me tocó en suerte abrir la reunión con una intervención introductoria.

Consultando documentos para preparar la disertación, me topé con el programa de unas jornadas celebradas los días 20 y 21 de junio de 1989 (hace ya treinta y siete años) bajo los auspicios de Gaceta Fiscal, con el sugerente título de Los Derechos de los Contribuyentes. Tuve la fortuna de intervenir en ellas junto a auténticos santones del Derecho tributario de la época (Rafael de Mendizábal Allende, Emilio Pujalte Clariana y Alfonso Gota Losada) y con emergentes estrellas rutilantes como Abelardo Delgado Pacheco (a la sazón jefe de Gabinete de la Secretaría General de Hacienda) y Miguel Cruz Amorós (ya por entonces director general de Tributos), que continúan iluminando el debate tributario.

Mi ponencia llevó por rótulo Los derechos fundamentales de los contribuyentes ante las Haciendas Públicas. Era un momento cuasi fundacional y yo, un joven magistrado que ejercía de letrado de un ilusionante Tribunal Constitucional comprometido en consolidar las garantías ciudadanas frente a los Poderes Públicos dentro del marco constitucional diseñado en 1978, muy alejado del actual Álamo arraigado en la calle Doménico Scarlatti, “prietas las filas” y empecinado en un demodé “no pasarán” cuando se trata de delimitar las garantías del ciudadano-contribuyente frente a la Hacienda Pública. En mi intervención, me limité a dar cuenta de lo que, en materia tributaria, se cocinaba en los fogones del máximo intérprete de la Constitución. Entre otras cosas, hablé del principio de legalidad y de la reserva de ley en materia tributaria, así como del derecho a la intimidad personal y familiar frente a la actividad inspectora de las Administraciones fiscales.

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«La necesidad del proceso para obtener la razón no puede convertirse en un daño para quien tiene la razón»
(Giuseppe Chiovenda, Istituzioni di Diritto Processuale Civile)

En la anterior entrega del blog anuncié que redactaría dos entradas en relación con la recuperación de ayudas de Estado que afectan al ámbito tributario. Me desdigo. Serán tres. En la primera analicé las exigencias procedimentales y el control jurisdiccional de los actos adoptados por las administraciones tributarias españolas en ejecución de las decisiones de la Comisión Europea declaratorias de la existencia de ayudas de Estado contrarias al mercado interior. En esta segunda, expongo la situación de la jurisprudencia interna sobre las medidas cautelares en los procedimientos de recuperación. En la próxima, la tercera, abordaré la reacción jurisdiccional española ante la declaración por los órganos competentes de la Unión (Comisión Europea o Tribunal de Justicia) de que una determina medida fiscal encierra una ayuda de Estado ilegal. Cuestiones ambas que, en mi opinión, resultan controvertidas y se encuentran poco esclarecidas en nuestra jurisprudencia.

A) Introducción: las ayudas de Estado y los jueces nacionales

Como apunté en la anterior entrega, la declaración por la Comisión Europea de que una medida nacional constituye una ayuda de Estado contraria al Derecho de la Unión determina el nacimiento automático en el Estado miembro infractor de la obligación de recuperación, con el fin de reequilibrar la competencia rota con su concesión. El restablecimiento de la situación anterior al otorgamiento de una ayuda ilegal o incompatible con el mercado interior constituye una exigencia necesaria para preservar la eficacia de las disposiciones de los Tratados relativas a las ayudas de Estado.^[1]

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"El derecho a recurrir a los tribunales es un elemento esencial de la libertad"
John Locke - Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil

Con esta entrada, inicio un ciclo formado por dos entregas sobre la recuperación de ayudas de Estado que afectan al ámbito tributario. En esta primera, analizo las exigencias procedimentales y el control jurisdiccional de los actos adoptados por las administraciones tributarias españolas en ejecución de las decisiones de la Comisión Europea declaratorias de la existencia de ayudas de Estado contrarias al mercado interior. En la siguiente, expondré la situación de la jurisprudencia interna sobre la recuperación de las ayudas de Estado de esa naturaleza.    

A) Introducción: la recuperación de las ayudas de Estado

 La declaración por la Comisión Europea de que una medida nacional constituye una ayuda de Estado contraria al Derecho de la Unión determina el nacimiento automático en el Estado miembro infractor de la obligación de recuperación, con el fin de reequilibrar la competencia rota con su concesión. El restablecimiento de la situación anterior al otorgamiento de una ayuda ilegal o incompatible con el mercado interior constituye una exigencia necesaria para preservar la eficacia de las disposiciones de los Tratados relativas a las ayudas de Estado.^[1]

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Esta entrada en el Blog Taxlandia cuenta, una vez más, con el concurso de Vanessa Castelló Jordà, asociada senior en Cuatrecasas y excelente jurista con la que en los últimos años vengo colaborando en la indagación de cauces para la restitución de ingresos tributarios indebidos.

 A) Introducción

 En una entrada anterior de este Blog (Nubarrones jurisprudenciales), allá por marzo de 2022, hubo ocasión de reflexionar sobre una de las, en nuestra opinión, encrucijadas del debate tributario en los últimos tiempos: la recuperación por los ciudadanos de los impuestos que, de una manera u otra, desconocen la supralegalidad constitucional o la prioritaria legalidad comunitaria y que, no obstante, se han visto obligados a afrontar, nutriendo al Tesoro indebidamente.

La respuesta que los distintos poderes públicos adoptan frente a las consecuencias del pago de un impuesto declarado inconstitucional u opuesto al ordenamiento jurídico de la Unión Europea ofrece un indicador privilegiado para valorar la salud del sistema tributario y la calidad del Estado de Derecho que lo alimenta. Ocurre así porque, como se dijo entonces, en términos estrictamente jurídicos el resultado natural (y deseable) es que, quien se ve sometido a una exacción tributaria indebida, la recupere y quede indemne. Este axioma es consecuencia natural del principio de legalidad que en nuestro sistema de convivencia proclama el artículo 9.3 Constitución Española (CE).

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“El viaje no empieza cuando nos ponemos en ruta ni acaba cuando alcanzamos el destino”

(Ryszard Kapuściński, «Viajes con Heródoto»)

Cuando el legislador español, en las postrimerías del segundo año de este siglo (Ley 24/2001) y con efectos a partir del 1 de enero de 2002, decidió introducir en el régimen del Impuesto sobre Sociedades (artículo 12.5 de la Ley 43/1995, de donde pasaría al Texto Refundido de 2004) un beneficio fiscal consistente en la deducibilidad de la amortización del fondo de comercio financiero en la adquisición de participaciones en sociedades no residentes, ignoraba el proceloso camino que deberían transitar los sujetos pasivos que decidieron acogerse a la ventaja fiscal. Ni los beneficiarios podían atisbar el largo peregrinaje a que se verían abocados por recoger el testigo ofertado por el autor de la norma.

La Comisión Europea no tardó en poner el foco sobre el nuevo beneficio fiscal desde la perspectiva de las normas relativas a las ayudas de Estado. A resultas de varias preguntas formulada durante los años 2005 y 2006 por miembros del Parlamento Europeo, contestó inicialmente que el fondo de comercio financiero no parecía estar comprendido en el ámbito de aplicación de las normas del Derecho de la Unión en materia de ayudas de Estado. No obstante, incitada posteriormente por la denuncia de algún operador establecido en otro Estado miembro, la Comisión invitó al Reino de España para que le facilitara información adicional al respecto y, tras los intercambios pertinentes, decidió incoar un procedimiento de investigación formal sobre el régimen fiscal establecido en el artículo 12.5 del Texto Refundido de 2004, tanto en lo que afectaba a las adquisiciones de participaciones en sociedades establecidas en la Unión Europea como en sociedades que tuvieran su domicilio fiscal fuera del territorio comunitario.

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