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La postverdad del impuesto a las hipotecas y el populismo fiscal

La concatenación de desvaríos a los que hemos asistido en las últimas semanas con ocasión de la sentencia 1505/2018 de 16 de octubre sobre el sujeto pasivo de la cuota gradual de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (AJD), vulgarizado por los medios de comunicación como impuesto a las hipotecas, muestra que el populismo ha llegado a la fiscalidad. Todo ello en el marco de una tendencia muy habitual a distorsionar la realidad y a crear unos hechos alternativos. Nace así una  postverdad, fruto de consignas y lugares comunes que banalizan de modo deliberado cuestiones complejas y eclipsan el debate sosegado.

Es esa banalización la que llega a convertir en tendencia una cuestión tan técnica y farragosa como la condición de sujeto pasivo de un tributo. Se trata de un problema de interpretación del Derecho y de un cambio de doctrina del Tribunal Supremo, algo que ocurre con cierta asiduidad pero que en esta ocasión ha sido precedente de una sarta de circunstancias disparatadas.

 Recordemos que la controversia sobre el sujeto pasivo se refiere a la modalidad de cuota gradual de AJD que grava documentos notariales y que sólo es exigible con ocasión de operaciones sujetas a IVA, que son las realizadas por empresarios o profesionales. Tal es el caso de préstamos concedidos por entidades bancarias. Dichos préstamos suelen estar garantizados por hipoteca y, en tal caso y con carácter general, el artículo 15 del TR de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales señala que toda la operación será tratada fiscalmente como un préstamo. Por ello, determinar quién es el sujeto pasivo en las hipotecas equivale a determinar quién lo es en los préstamos y concretar si tal sujeto es el prestamista o el prestatario.

La doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, a partir del artículo 68,2 del Reglamento del impuesto, venía postulando que el sujeto pasivo de AJD en escrituras de constitución de préstamo con garantía era el prestatario. En la sentencia del 16 de octubre pasado el Tribunal Supremo se aparta de esta tesis. Y lo hace defendiendo que, para concretar quién es el sujeto pasivo, hay que estar a la constitución de la hipoteca. Y ello porque AJD grava la documentación de actos y negocios en escritura pública y la hipoteca, a efectos de su inscripción registral, debe formalizarse en documento público. Rechaza el Tribunal aplicar el citado artículo 15 que dispone la tributación de toda la operación como préstamo. El Supremo defiende que, para determinar el sujeto pasivo, hay que estar a quién tenga interés en la formalización de la hipoteca, que para el Tribunal no puede ser otro que el prestamista o acreedor hipotecario, o sea, el banco. Además, se declara la nulidad del artículo 68,2 del Reglamento.

Siendo esta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, la publicación de la resolución que la contiene propició una sucesión de despropósitos que se pueden sintetizar en los que siguen:

1º) Dictada la sentencia por la sección segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el pleno de la sala decidió pronunciarse sobre este cambio de doctrina, como así lo hizo el pasado 4 de noviembre. Y ello, aun cuando dicho Pleno no avocó el asunto durante su tramitación, como podía haberlo hecho. Y todo ello, habiendo reconocido el propio Tribunal Supremo que la sentencia es firme y no susceptible de revisión. Por eso, resulta sorprendente la decisión del pleno de mantener la doctrina anterior sobre el sujeto pasivo de AJD en préstamos hipotecarios frente al cambio propugnado por la sentencia 1505/2018. Y ello teniendo en cuenta que la resolución judicial había anulado un reglamento y que tal nulidad tiene necesariamente efectos ex tunc. No cabría, como también se llegó a proponer, limitar los efectos de la sentencia, pues la nulidad de un reglamento no es equiparable a la declaración de inconstitucionalidad de una ley por el Tribunal Constitucional.

2º) La argumentación defendida por el Tribunal Supremo contaba con muchos elementos de crítica desde la perspectiva estrictamente jurídica. Desde la no aplicación de la regla que dispone que toda la operación tributa como préstamo hasta la consideración del prestamista como único interesado en la formalización de la escritura pública. Frente a ello se prefirió la crítica demagógica, basada en el prejuicio de que es el banco el que debe pagar todos los gastos hipotecarios. Ya en la sentencia de 28 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo se había referido a AJD como un gasto del cliente del banco. El impuesto no sería una obligación definida por la ley sino un gasto más. Y ello para entender que ese gasto, diga lo que diga la ley, debe soportarlo la parte más fuerte de la relación hipotecaria. Y todo ello trufado de una tendencia a castigar penalmente a la banca que ha echado su cuarto a espadas en este dislate.

3º) Después del rocambolesco cambio de criterio del Tribunal Supremo, manteniendo su doctrina anterior pero afirmando la firmeza de la sentencia 1505/2018, el siguiente episodio de populismo fiscal vino de la mano del Decreto-Ley aprobado por el gobierno para modificar el sujeto pasivo de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados. Mediante una genuina expresión de legislación propaganda, se consuma el atentado a la técnica jurídica tributaria consistente en alterar el sujeto pasivo de un impuesto sin modificar aspecto alguno de su hecho imponible. Como si el sujeto pasivo no fuera el elemento subjetivo del hecho imponible y fuese posible designar indistintamente a un sujeto o a otro como contribuyente.

En suma, estos despropósitos eclipsaron la reflexión sosegada sobre el contenido de la sentencia. Pero también se echa de menos una discusión sensata sobre el futuro de un impuesto que, en la línea de los stamp duty, grava la forma documental de ciertos actos o negocios. Tanto desde la perspectiva constitucional de la capacidad económica como desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea el impuesto plantea muchas dudas. El propio preámbulo de la Directiva 2008/7/CE de 12 de febrero señala que los stamp duty dan lugar a discriminaciones, doble imposición y disparidades que pueden obstaculizar la libre circulación de los capitales y ello afectó a la exigibilidad de figuras como el Stamp Duty Reserve Tax británico.

En suma, el debate debería girar en torno a la subsistencia de AJD desde la perspectiva del papel que un tributo sobre la forma jurídica puede tener en un sistema tributario moderno. La cuestión es si debe ser un impuesto o una tasa el instrumento para que contribuyan los sujetos que se benefician de la fe pública. Esperemos que el desatino, tan propio del populismo fiscal, abra paso a la reflexión.


César García Novoa

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario

Comentarios (1)

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Muy acertada opinión y exquisitamente expresado. La mejor postverdad que he leído en muchos años. Gracias

 
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