La invocación del efecto directo de la directiva comunitaria en las reclamaciones contra el impuesto sobre el valor añadido
La AEAT ha encontrado un nuevo filón. Consiste en liquidar actas por el IVA a los concesionarios de automóviles, aplicándoles la regla de prorrata al IVA soportado limitando así su deducibilidad. Los concesionarios cuando realizan una venta y el comprador decide financiarla, reciben una comisión en forma de descuento en el precio de compra del vehículo al fabricante, comisión abonada por la financiera. Esa comisión o descuento sobre el precio de compra tiene para el ICAC la naturaleza de ingreso financiero.
Como es muy habitual que el cliente realice la compra del vehículo financiándola, es también habitual obtener esos ingresos financieros.
Si los ingresos financieros son habituales –así razona nuestra administración tributaria- resulta aplicable la regla de prorrata, pues el concesionario obtendría ingresos por operaciones de venta de automóviles (que dan derecho a deducir) e ingresos financieros habituales (que no dan derecho a deducir).
Muy resumidamente este sería el hilo argumental de la administración. Obviamente se asienta en una interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 103, Tres, 4º. de la LIVA que excluye de la determinación del porcentaje de deducción 4º “El importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo”.
He dicho interpretación errónea y he dicho bien. Porque el artículo 9 de la misma Ley ya se encarga de sentar que “Las actividades accesorias seguirán el mismo régimen (de deducción) que las actividades (principales) de las que dependan”. Y el descuento satisfecho a la Concesionaria por la financiera es necesariamente accesorio a la venta del vehículo, pues sin previa venta, no existe nada (objeto) ni a quien financiar (sujeto).
Por consiguiente no haría falta estudiar mucho más para decidir reclamar contra dichas liquidaciones.
Pero es que, además, el artículo 103, Tres, 4º de la LIVA contiene una indebida trasposición de lo dispuesto en el artículo 174. 2. b) de la Directiva 2006/112/CE: este dispone que “para el cálculo de la prorrata de deducción, se excluirán los siguientes importes: (…) b) la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras”. De donde se deduce que accesorio ha sido traducido por no habitual, cuando lo opuesto a actividad accesoria no es actividad habitual sino “actividad principal”.
Por consiguiente las reclamaciones contra esas liquidaciones pueden beneficiarse de la invocación del efecto directo de las directivas, que viene significando un “efecto sanción” contra el estado incumplidor que no traspuso o traspuso mal la directiva comunitaria.
Detengámonos brevemente en este derecho del particular de accionar -contra lo dispuesto en la ley interna- lo dispuesto en la directiva comunitaria que la inspiró, pues es de sumo interés.
El artículo 288 del TFUE, antiguo artículo 249 TCE, dispone que “Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes. El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos. Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes.”
Luego tenemos que los Reglamentos, Directivas y Decisiones, son los actos legislativos vinculantes que produce la Unión Europea. Pues bien, a diferencia de los Reglamentos (y Tratados, ‘of course’), que son de alcance general, la Directiva es un instrumento armonizador de las legislaciones internas de los países miembros. La Directiva obliga a los Estados miembros destinatarios en cuanto al resultado a conseguir, pero deja a éstos la libertad para elegir el acto jurídico de conversión de la Directiva en norma de Derecho interno. Frente al ciudadano, que es lo que aquí interesa, la eficacia ordinaria de una Directiva en el territorio de un Estado miembro tiene lugar mediante una transposición adecuada dentro del plazo estipulado en aquélla.
Bien, ¿y que pasa si el Estado –como aquí sucede- traspone mal la directiva? ¿Nos quedamos con un IVA distinto en España que en el resto de la Unión? ¿Queda santificada la última bobada (acostumbran llamarle criterio) de la Administración? Pues no: la eficacia no se alcanza sólo a través del mecanismo de transposición; si así fuera, dependería exclusivamente de la voluntad del Estado miembro, y la fuerza obligatoria de la Directiva quedaría debilitada. Al objeto de sancionar al estado incumplidor en la trasposición, la directiva es eficaz al margen de la norma o acto de transposición, si de su contenido se deducen derechos o deberes subjetivos, es decir, tendrá efecto directo sobre los ciudadanos, que no tienen por qué soportar los efectos desfavorables de una norma interna contraria. Así lo afirma el TJCE en sentencia de 1979 (asunto Ratti) “una jurisdicción nacional ante la que un justiciable que se ha ajustado a las disposiciones de una Directiva presenta un recurso dirigido a la aplicación de una disposición incompatible con esa directiva no introducida en el orden jurídico interno…, debe acceder a la demanda, si la obligación es incondicional y suficientemente precisa”. En otras palabras, el efecto directo de la Directiva consiste en que el ciudadano puede invocarla frente a su estado incumplidor, por su tardía trasposición o por su trasposición incorrecta.
Entonces, como aquí, la doctrina jurisprudencial del efecto directo de las directivas no transpuestas o transpuestas incorrectamente permite la invocación de la primera ante los tribunales nacionales.
En otras palabras, firmen esas actas en rigurosa disconformidad e invoquen ya el artículo 174 de la Directiva ante los tribunales económico-administrativos.