La mayor parte de las sanciones tributarias podrían ser nulas (II)

Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 2020 (rec. 1993/2019)

Hace unos meses escribí una entrada titulada “La mayor parte de las sanciones tributarias podrían ser nulas” donde me hacía eco de unos autos del Tribunal Supremo en los que se había admitido varios recursos de casación, autos en los que el Tribunal se preguntaba si se podía iniciar el procedimiento sancionador antes de que se dictara y notificara la liquidación correspondiente.

Recientemente hemos conocido la sentencia del Tribunal Supremo 23 de julio de 2020 (rec. 1993/2019) en la que resuelve la cuestión y confirma que la actuación que venía normalmente realizando la Administración Tributaria es correcta y que por lo tanto se pueden iniciar los procedimientos sancionadores antes de haberse dictado y notificado la liquidación.

El Tribunal Supremo ha “salvado” miles de millones de euros al Estado.

Siempre he sido muy optimista, pero a pesar de todo, sigo pensando que la mayor parte de las sanciones tributarias podrían ser nulas.

Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 2020 (rec. 1993/2019).

La sentencia del Tribunal Supremo ha confirmado que la actuación que venía realizando en el 95% de los casos era correcta.

Las razones fundamentalmente son que la interpretación gramatical o literal no impide la solución administrativa, y ello se observa en las siguientes circunstancias:

1. Las sentencias anteriores del TS no sientan el criterio de que el procedimiento sancionador debe iniciarse tras la notificación de la liquidación.

2. Ni el artículo 209.2 LGT ni ninguna otra norma legal o reglamentaria establecen que el procedimiento deba iniciarse tras la notificación de la liquidación tributaria.

3. Es compatible la interpretación con los derechos a ser informado de la acusación y de defensa de iniciar el procedimiento tributario sancionador antes de haberse dictado y notificado el acto de liquidación que pone fin al procedimiento inspector (en los casos de comisión de infracciones que causen perjuicio económico a la Hacienda Pública).

Curiosamente la sentencia se notificó y publicó sin el voto particular que anunció el magistrado D. Francisco José Navarro Sanchís (al que se adhirió D. José Antonio Montero Fernández) y los mal pensados suponemos que se anticipó la publicación sin el voto, para que éste no desmereciera la sentencia, e incluso para que ninguno de los compañeros cambiara de opinión.

Fuera de bromas, el voto particular se notificó y publicó con posterioridad y particularmente considero que es una pequeña joya jurídica, para enmarcar, con varias perlas. Se puede (y se debe) leer en el siguiente enlace:

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/9783269d21840a74/20200811

Aunque las razones expuestas en el voto, son otras, no puedo dejar de citar los últimos párrafos del voto particular, de una manera literal:

“En realidad, el núcleo de la sentencia, a la postre, no es otro que el de indicar que nada obsta a la posibilidad que la propia Administración haga sin cortapisas ni trabas lo que ella misma afirma que viene haciendo en el 95 por 100 de los casos. Al margen de que no resulta convincente el hecho de que prospere un recurso de casación basado en criterios cuantitativos -si se prohíbe o se declara contrario a la ley lo que es práctica habitual, serían inválidos en su gran mayoría los procedimientos sancionadores que se incoan- por suponer una especie de argumento estadístico -conforme al cual es gravemente dañosa la doctrina que entorpece la actuación de la Administración conforme a la práctica que ella decide, elevada así, materialmente, en fuente del Derecho-, puede afirmarse que la celeridad y la eficacia no son principios rectores absolutos que puedan imponerse, ni siquiera someterse a un juicio de ponderación, con los verdaderos derechos fundamentales a que se ha hecho referencia.

Con el criterio de la sentencia, en cierto modo, se abdica de llevar a su máxima plenitud el principio de control de la legalidad de la actuación de la Administración, así como del sometimiento a los fines que la justifican (artículo 106 CE), pues se confrontan, para la interpretación del alcance de una norma, derechos fundamentales que se dicen, de forma un tanto apodíctica, no infringidos, con reglas meramente instrumentales de funcionamiento, como la celeridad, la eficacia o la economía.

Parece que se impone, de nuevo, una pregunta retórica a la Sala sentenciadora de este Tribunal: ¿qué sentido jurídico tiene permitir esa anticipación en el inicio? O, en otras palabras, ¿qué interés general, qué faceta del bien común, qué fines puestos al servicio de los principios y reglas penales reclama que un procedimiento sancionador se inicie antes del momento en que el hecho determinante de ese procedimiento queda establecido? ¿Qué se gana con esa interpretación? ¿En qué medida prevalecen los derechos fundamentales con tal solución?”

A pesar de la solución adoptada, auguro que todavía queda camino por recorrer y que el tema no está definitivamente zanjado, ya que los problemas advertidos en el voto volverán a reproducirse.

¿por qué digo que, todavía, la mayoría de las sanciones son nulas?

Porque quizá la solución adoptada por la mayoría y la solución del voto, pueden ser coincidentes en algún punto:

Los motivos que apoyan el parecer mayoritario de la sección son que nada obsta a que se inicie el procedimiento sancionador con anterioridad a la liquidación, que la interpretación literal no lo impide y que es compatible con los derechos a ser informado de la acusación y defensa.

Si nada lo impide, habrá que ver si hay otros motivos que sí, que es lo que se plantea el voto. Y la clave la encontramos en la propia sentencia en el fundamento cuarto, cuando explica la compatibilidad del diseño del procedimiento con los derechos a ser informados de la acusación y defensa, que en mi opinión es la clave de bóveda del problema.

La sentencia tras explicar que doctrina y jurisprudencia (nacional e internacional) exigen que se determine la acusación “con precisión”, siendo un derecho esencial, defiende que el diseño del procedimiento es válido porque se salva el supuesto de un inicio con una acusación no del todo precisa con la posibilidad posterior de notificar otra propuesta sancionadora con su consiguiente trámite de alegaciones (en el que se deberá incluir la liquidación y su notificación), y así se salvan los derechos a ser informado de la acusación y defensa mencionados. Lo explica la sentencia en el apartado 4 del fundamento cuarto:

“4. Pues bien, a nuestro juicio, estas circunstancias concurren en todos aquellos casos en los que, habiéndose iniciado el procedimiento sancionador tributario por la supuesta comisión de una infracción tributaria de perjuicio económico antes de haberse dictado y notificado el acto administrativo de liquidación con el que finaliza el procedimiento inspector, y pudiendo existir, en consecuencia, cierta indeterminación inicial en la formulación de la acusación, los hechos antijurídicos atribuidos al obligado tributario, su calificación jurídica, y la sanción que corresponde imponer se concretan posteriormente por parte de la Administración en el expediente sancionador, concreción que bien puede producirse en la propuesta de resolución sancionadora a que se refieren los artículos 210.4 LGT y 23.5 RGRST, que, de conformidad con estos mismos preceptos, deberá ir sucedida del correspondiente trámite de alegaciones de quince días durante los cuales el interesado "podrá alegar cuanto considere conveniente y presentar los documentos, justificantes y pruebas que estime oportunos", mediante el cual se materializaría, en estos casos, y en último término, el ejercicio del derecho de defensa.”

¿Cómo queda la cosa?

1. Se puede iniciar un procedimiento sancionador antes de dictarse y notificarse la liquidación.

2. Si se inicia antes de notificarse la liquidación, habrá que volver a notificar una propuesta de sanción en la que se incluya la noticia de la liquidación, puesto que de otra forma se estaría vulnerando el derecho a ser informado de la acusación y defensa.

En conclusión, si iniciado un expediente sancionador antes de la liquidación no se vuelve a dar trámite de alegaciones, mediante una nueva propuesta en la que se incluya como hecho la liquidación y sus circunstancias, el procedimiento será nulo, por vulnerar los mencionados derechos a ser informado de la acusación.

En mi experiencia profesional, iniciado el procedimiento sancionador antes de la liquidación, nunca me han vuelto a dar trámite de alegaciones mediante una propuesta sancionadora que contuviera la noticia de la liquidación ¿Y a vosotros?.

Francisco R. Serantes Peña

Abogado Tributarista

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