¡Órdago a la grande!

Desconozco si los magistrados del Tribunal Supremo sabrán jugar al mus. Aquel viejo juego de mis días universitarios salmantinos, en el que por parejas y apenas sin hablar, los jugadores se limitaban a plantear envites, hacer apuestas, exigir descartes, o lanzar un órdago para que los demás se rindiesen y entregasen sus jugadas a quien tenía las cartas más ventajosas, de forma similar a la Administración del Estado, que ha descartado el envite y acaba de lanzar un “órdago a la grande” que ha acabado en el cielo casacional.

Con una temprana ola de calor sin precedentes, el 15 de junio de 2022 el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de una cuestión de rabiosa actualidad para aquellos que seguimos las “timbas tributarias”: interpretar la cláusula antiabuso del artículo 14.1.h) del TRLIRNR a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE sobre la carga de la prueba del abuso. De nuevo el Supremo Tribunal debe tratar de desentrañar la interpretación de la exención tributaria que regula el citado artículo para los dividendos de salida distribuidos por filiales a sus matrices comunitarias, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, que modifica la regulación del IRNR con efectos a partir de 1 enero de 2015.

Con ello la Administración del Estado lanza un “órdago a la grande”, frente a la posición mantenida por la Audiencia Nacional en la trilogía de sentencias (Sentencias de 10 de junio de 2021, rec.1318/2017, 21 de mayo de 2021, rec. 1000/2017 y 31 de mayo de 2021, rec. 925/2017) que consideran que la Administración tributaria en su interpretación del artículo 14.1.h) del TRLIRNR, habría invertido la carga de la prueba del abuso, de forma contraria a lo declarado por el TJUE en la Sentencia Deister Holding & Juhler Holding de 20 de diciembre de 2017 (asuntos C-504/16 y C-613/16), que no permite presumir la concurrencia de montaje abusivo atendiendo únicamente a la circunstancia de que la entidad holding esté controlada por residentes de países terceros.

 Para poder diseccionar correctamente la problemática planteada, es necesario previamente acercar al lector a los supuestos de hecho discutidos en origen:

1. Asunto Global Ramayana, S.L. (rec. 6517/2021) y Asunto Global Noray, S.L. (rec. 6528/2021)

En ambos asuntos el supuesto fáctico es muy similar: compañía española que reparte un dividendo a su matriz residente en Luxemburgo, sin practicar retención a cuenta del IRNR, al considerar que dicho dividendo se encontraba exento conforme al artículo 14.1.h) TRLIRNR, entonces vigente. De acuerdo con dicha disposición los dividendos percibidos por matrices comunitarias de filiales españolas están exentos, si bien hay una excepción; lo establecido en esa letra h) no será de aplicación cuando la mayoría de los derechos de voto de la sociedad matriz se posean, directa o indirectamente, por personas físicas o jurídicas que no residan en Estados miembros de la Unión Europea, excepto cuando aquélla realice efectivamente una actividad empresarial directamente relacionada con la actividad empresarial desarrollada por la sociedad filial o tenga por objeto la dirección y gestión de la sociedad filial mediante la adecuada organización de medios materiales y personales o pruebe que se ha constituido por motivos económicos válidos y no para disfrutar indebidamente el régimen previsto en la letra h.

La referida entidad luxemburguesa había aportado certificado de residencia y de beneficiario efectivo emitido por las autoridades de Luxemburgo, circunstancia que se consideró suficiente para aplicar la exención del art.14.1.h) TRLIRNR y pagar el dividendo sin practicar la correspondiente retención.

Posteriormente se comunica a la compañía el inicio de actuaciones inspectoras de carácter general, referidas al IRNR, ejercicios 2009 y 2010.

La AEAT considera acreditado que: i) El único activo relevante de la compañía española es un 5% de una sociedad cotizada; ii) Los ingresos de la entidad española consisten fundamentalmente en los dividendos percibidos de su filial; iii) La entidad española es propiedad al 100% de una entidad luxemburguesa que es propiedad, a su vez, de otra holding luxemburguesa. Esta última entidad es propiedad al 100%, aunque de manera indirecta una corporación canadiense de Derecho Público ("Canadian Crown Corporation") que tiene como finalidad la gestión de los fondos públicos de pensiones de Canadá.

Por tanto, concluye la AEAT que no resultaba de aplicación la exención comprendida en el artículo 14.1.h) TRLIRNR, al carecer dichas entidades de una verdadera actividad económica, así como por considerar que no existen motivos económicos, sino fiscales, en la constitución de las distintas sociedades europeas dependientes de la matriz canadiense, pues el propietario último del grupo es un fondo canadiense. Así, entiende que el socio único de la entidad española no realiza una actividad empresarial, en el sentido de organización por cuenta propia de medios humanos y materiales, o solo de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción de bienes y servicios. En opinión de la AEAT, concurre una dirección y gestión de la sociedad filial sin la adecuada organización de medios materiales y personales y no consta acreditado que se hubiera constituido por motivos económicos válidos, y no para disfrutar indebidamente del régimen previsto en la letra h) del citado artículo 14. Dado que la sociedad filial no tiene actividad económica de ningún tipo, limitándose a cobrar dividendos, no existe una adecuada organización de medios humanos y materiales para dirigir una participada que no realiza una actividad económica.

La regularización, por tanto, se fundamentó en que la sociedad subholding no realizaba una actividad económica, carecía de sustancia organizativa suficiente (medios humanos y materiales), y no se habían acreditado motivos económicos válidos para su constitución.

Interpuesta reclamación económico-administrativa contra el acuerdo de liquidación, el TEAC la desestima íntegramente pues considera con la Inspección el criterio de que lo realmente relevante es si la función económica (linking function, valor económico de las actividades realizadas, toma de decisiones relevantes a través de la estructura y su personal cualificado) realizada por las entidades luxemburguesas se adecúa a las finalidades de la citada Directiva 90/435, de la que trae causa el artículo 14.1.h) TRLIRNR, y cuyo objeto es evitar que el tratamiento no armonizado de las relaciones matriz-filial perturbe el buen funcionamiento del mercado común y el principio de libre competencia.

Contra dicha Resolución la reclamante interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional que fue estimado por las Sentencias de 21 de mayo de 2021, rec. n.º 1000/2017 y 10 de junio de 2021, rec. n.º 1318/2017.

Para la Audiencia Nacional, yerra la Administración tributaria al establecer de facto una presunción de finalidad exclusivamente fiscal por el mero hecho de que la matriz sea un fondo de pensiones canadiense,  vulnerando además las sentencias del TJUE  en los asuntos Eqiom,  Deister Holding & Juhler Holding, y T-Danmark, -que versan sobre la interpretación de la referida Directiva Matriz-Filial en relación con la regulación doméstica de la exención matriz-filial establecida en Francia, Alemania y Dinamarca, respectivamente- , al invertir la carga de la prueba frente a las alegaciones de la actora que invoca la existencia de móviles económicos, al considerar que "realiza una gestión y dirección coordinada y agrupada de sus participaciones en sociedades operativas localizadas en Europa, eligiendo Luxemburgo por su situación geográfica privilegiada en el centro de Europa", pues, como indican dichas sentencias del TJUE, es la Administración tributaria la que debe justificar los presupuestos de aplicación de la cláusula antiabuso, siéndole exigible a esta última una mayor prueba, a través de los distintos medios de información previstos en el Convenio con Luxemburgo y Canadá, realizando los oportunos requerimientos para obtener la información precisa que justifique la inexistencia de motivos económicos válidos.

Además, la Audiencia Nacional expresamente considera superada la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 21 de marzo de 2012 (rec.cas.  5228/2008) y 22 de marzo de 2012 (rec.cas. 1260/2009) y, por otro, la suya propia recogida en las sentencias de 31 de mayo de 2012 (rec.344/2009), 3 de junio de 2015 (rec.264/2012) y 8 de octubre de 2015 (rec.475/2012), a raíz de las sentencias del TJUE anteriormente mencionadas.

Por último, la Audiencia Nacional termina concluyendo que la prueba de la existencia de interés económico recogida en el art.14.1.h contiene una inversión de la carga de la prueba semejante a la que contenía el Derecho alemán censurada en la Sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2017, por lo que rechaza el planteamiento de cuestión prejudicial, en aplicación de la doctrina del "acto aclarado", otorga aplicación preferente al Derecho de la Unión Europea sobre el art.14.1.h  TRLIRNR, respetándose así la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en las sentencias 37/2019 de 26 de marzo y 46/2019, de 8 de abril.

2. Asunto Qatar Holding Luxembourg II, SARL (rec. 6522/2021)

Una entidad luxemburguesa percibe en los ejercicios 2011 y 2012 varios dividendos de fuente española, así como diferentes primas de asistencia a una junta general de accionistas. Dichos dividendos, así como las primas de asistencia, fueron sometidos a retención al tipo del 19% o 21% vigente en los respectivos ejercicios, de conformidad con lo dispuesto el TRLIRNR.

La sociedad solicitó y obtuvo, por medio del procedimiento regulado en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 13 de abril de 2000, la devolución del diferencial existente entre el tipo general de retención (19% o 21%, según el caso) establecido en la LIRNR y el tipo máximo de imposición sobre dividendos en el Estado de la fuente (15%) establecido en el CDI suscrito entre España y Luxemburgo.

En 2013, la sociedad presentó ante la Administración tributaria cuatro modelos 210 IRNR, siendo denegadas dichas solicitudes de devolución por las siguientes razones: (i) por el concepto de dividendos, al no ser de aplicación, a juicio de esa Administración, la exención Matriz-Filial, y (ii) por el concepto de primas de asistencia a juntas, al calificarse por la Administración como dividendos.

Contra los referidos acuerdos denegatorios, la obligada tributaria interpuso reclamación económico-administrativa, que fue desestimada por el TEAC, y recurrió ante la Audiencia Nacional merced al recurso nº 925/2017, siendo estimado por sentencia de 31 de mayo de 2021, cuya ratio decidendi se basa en que la entidad recurrente ha acreditado que la sociedad luxemburguesa actúa como un holding, gestiona la cartera y no se trata de una sociedad instrumental, bien al contrario, la gestión de las participaciones que realiza, hace imposible considerarla como entidad instrumental. La estructura de control total único por una entidad catarí, no es dato suficiente para entender que la sociedad es instrumental. Afirma que una filial puede actuar con autonomía aun reconociendo una unidad de decisión con su matriz o las sociedades del grupo. No se observa artificiosidad en la constitución y funcionamiento en la entidad luxemburguesa. Considera acreditados la existencia de motivos económicos válidos. Por el contrario, la Administración no ha aportado elemento probatorio o indiciario alguno que desvirtué los anteriores datos.

La Audiencia Nacional estimó los tres recursos interpuestos al considerar que la Administración tributaria no había observado las reglas que disciplinan la carga de la prueba a la hora de denegar la aplicación de la exención del art.14.1.h) TRLIRNR, al presumir la concurrencia de una situación abusiva sin acreditar o justificar suficientemente, a partir de indicios o elementos objetivos, el presupuesto de la cláusula antiabuso, tal y como exige la jurisprudencia del TJUE en una materia afectada plenamente por el Derecho de la UE. Para los magistrados, de lo expuesto en las Sentencias del TJUE citadas (asuntos Eqiom y Deister Holding & Juhler Holding), se deduce que la existencia de cláusulas antiabuso no puede invertir la carga de la prueba de la existencia de abuso, la cual corresponde a la Administración tributaria. A este respecto, la Audiencia Nacional consideró insuficiente la actividad probatoria desarrollada por la Inspección de los tributos respecto de la inexistencia de motivos económicos válidos para constituir las entidades luxemburguesas intermedias. En particular, el Tribunal rechazó la presunción de motivación fiscal de la estructura a partir de la consideración de que el accionista último era un fondo de pensiones canadiense que busca por definición la máxima rentabilidad financiera para sus partícipes, de manera que lo único que puede justificar una estructura europea es el ahorro de impuestos. Este razonamiento (estructura triangular creada por un fondo de inversiones como estructura con finalidad fiscal) fue rechazado por la Audiencia, al entender que determinaba de facto una presunción de finalidad exclusivamente fiscal por el hecho de que la matriz de la estructura fuera un fondo de pensiones canadiense. Tal presunción de abuso a partir de circunstancias no indicativas de montaje artificial se consideró contrario a la jurisprudencia del TJUE dictada en los referidos asuntos, al invertir la carga de la prueba frente a las alegaciones de la recurrente que invoca la existencia de “móviles económicos”, al considerar que “realiza una gestión y dirección coordinada y agrupada de sus participaciones en sociedades operativas localizadas en Europa, eligiendo Luxemburgo por su situación geográfica privilegiada en el centro de Europa.

Destaca también en su argumentación la relevancia que otorga a los certificados emitidos por las autoridades luxemburguesas donde se hacía constar su residencia y condición de beneficiario efectivo de los dividendos.

Los argumentos que mantiene la Abogacía del Estado en su escrito de preparación de la casación se concretan a continuación:

• la doctrina de la Audiencia Nacional neutraliza en la práctica lo dispuesto en el 14.1.h) del TRLIRNR, pues obliga a la Inspección a probar un hecho negativo -la inexistencia de motivos económicos válidos- en relación con una entidad no residente, considerando suficientes los motivos genéricos alegados por la entidad para su constitución en Luxemburgo (situación geográfica y razones administrativas) que precisamente por tal carácter son aplicables absolutamente a cualquier sociedad que pudiera constituirse en los Estados que con frecuencia acogen este tipo de estructura.

• respecto a la doctrina del acto "aclarado", no hay identidad, ni siquiera semejanza, entre la norma alemana que fue declarada contraria al Derecho de la Unión Europea en la sentencia Deister Holding & Juhler Holding, y la norma española entonces vigente. Incorrecta aplicación de la doctrina

• la doctrina de la Audiencia Nacional infringe la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2019, T Danmark C-116/16 y C-117/16, al haber sido aplicada omitiendo la referencia a su apartado 111, con arreglo al cual si el beneficiario efectivo de un pago de dividendos tiene su residencia fiscal en un Estado tercero, la denegación de la exención contemplada en el artículo 5 de la Directiva 90/435/CEE no precisa en absoluto que se constate un fraude o un abuso de Derecho. Mantiene que el requisito material del beneficiario efectivo previsto en la Directiva resulta de aplicación en el contexto del art.14.1.h) TRLIRNR, aunque tal condicionante no esté recogido en la referida norma nacional. Esto es, considera aplicable la jurisprudencia de los casos daneses a los efectos de la interpretación del art.14.1.h) TRLIRNR, poniendo de relieve cómo tal jurisprudencia vendría a suponer un “overruling” de lo establecido por el TJUE en el asunto Eqiom donde rechazó la compatibilidad con el Derecho UE de enfoques interpretativos basados en una presunción de abuso que pivote sobre el control de una entidad holding por personas residentes de países terceros.

Los argumentos desplegados por la Abogacía del Estado en sus escritos de preparación ponen de relieve como la AEAT está utilizando, de forma selectiva, la jurisprudencia del TJUE sobre prohibición de prácticas fiscales abusivas para cuestionar la aplicación de exenciones fiscales domésticas que operen en situaciones comunitarias; tal utilización de la jurisprudencia del TJUE pro domo sua en relación con la aplicación de la exención tributaria prevista en el art.14.1. h) TRLIRNR soslaya la configuración de la normativa interna, toda vez que se recurre a tal jurisprudencia para exigir requisitos materiales no previstos en ella ni en la Directiva Matriz-Filial. No deja de resultar irónico que la misma Administración que se lamenta del uso jurisprudencial de metaprincipios, a su juicio contra la literalidad de los textos legales (por ejemplo, el principio de buena administración), alegue el “carácter implícito” de la cláusula de beneficiario efectivo en dichos textos (lo que, por otro lado, casa mal con la necesidad de iniciar un expediente de conflicto en la aplicación de la norma para regularizar la situación del obligado tributario); o, en palabras del propio Tribunal Supremo (caso Colgate Palmolive), “resulta asombroso que la cláusula o principio de beneficiario efectivo sea considerada como una especie de norma metajurídica o de Derecho natural que deba imponerse siempre y a todo trance al propio convenio y a una interpretación racional y jurídica de sus preceptos, al margen de su regulación concreta y, por tanto, de la voluntad soberana de los países que los conciertan”.

Sin lugar a dudas, la resolución de esta cuestión casacional permitirá a los magistrados de la Sección Segunda debatir sobre la asignación a la Administración de la carga de la prueba de los indicios objetivos de artificiosidad, que constituyen los presupuestos de una cláusula antiabuso y que deben aplicarse en la práctica para lograr una aplicación de estas normas antiabuso, de forma coherente con el Derecho de la UE y enmendando doctrinas dudosamente compatibles con éste.

La doctrina del TJUE en esta materia magníficamente glosada en los asuntos Eqiom (asunto C-6/16), Deister & Juhler Holding (asunto C-504/16 y C-613/16), y T-Danmark (asuntos C-116/16 y C-117/16), establecen que es la Administración la que está obligada a acreditar la artificiosidad de la estructura, aportando elementos objetivos que evidencien que se trata de una estructura carente de realidad económica con pura finalidad fiscal; por el contrario, allí donde las autoridades fiscales aportaran de forma suficiente tales indicios objetivos de artificiosidad, le correspondería al obligado tributario excluir la artificiosidad aportando pruebas de la realidad económica de la operación o estructura en conexión con el motivo económico válido para su articulación, valiéndose de cualquier medio admitido en Derecho.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la circunstancia de que el contribuyente haya optado por una estructura para canalizar una operación, negocio o actividad económica, considerando principalmente el régimen fiscal aplicable, no puede determinar que tal estructura sea considerada abusiva o artificial, allí donde esté dotada de sustancia económica. De esta forma, la interposición de una sociedad holding intermedia en la UE, aunque puede perseguir un propósito fiscal, no constituirá un montaje artificial cuando supere el test de sustancia económica y opere funcionalmente de forma consistente con su objeto social, de manera que pueda estar protegida por el Derecho de la UE. Por el contrario, deben ponerse en guardia (simplificarlas, desmantelarlas o alinearlas con los actuales estándares internacionales en un contexto post ATAD referidos a sustancia operativa-funcional) aquellas estructuras intermedias dotadas de baja sustancia, dado el evidente riesgo fiscal que entrañan.

Más allá de la enardecedora contienda entre el Estado y la Audiencia Nacional que posiblemente precise la elevación de una cuestión prejudicial, lo que parece claro es que este terceto de autos de admisión va a desencadenar, rectius, está ya desencadenando, una nueva ofensiva administrativa, cuestionando la aplicación de la exención de dividendos de salida filial-matriz, en aplicación de los argumentos invocados en los referidos autos por la Abogacía del Estado. En cualquier caso, el pronunciamiento del Tribunal Supremo debería contribuir a una aplicación del art.14.1.h) TRLIRNR acorde con el Derecho de la UE y la jurisprudencia del TJUE en materia de prohibición de prácticas fiscales abusivas (codificada básicamente en el art.6 de la Directiva 2016/1164, ATAD), y que provea al intérprete de la ley de principios generales que le permitan discernir a quién corresponde la carga de probar.  

Por último, el hecho de que el perceptor de los dividendos no sea el beneficiario efectivo no puede determinar en sí mismo que concurra una situación abusiva; es necesario probar que los operadores económicos han efectuado operaciones puramente formales o artificiales carentes de toda justificación económica o comercial, con el objetivo esencial de obtener una ventaja indebida.

Desde hace varios años, la interpretación de las exenciones en sede del IRNR, a la luz de la aplicación indiscriminada de los principios derivados de la jurisprudencia del TJUE en los casos daneses, parece una partida de mus entre la Administración tributaria y las filiales de empresas de la UE, con envites, descartes y órdagos, que no se sabe nunca cómo van a terminar, pues cada uno cree contar con las cartas apropiadas para concluir la jugada y ganar la partida. Ahora, inopinadamente, el que parecía ir perdiendo, saca otra carta de la manga y hace otro “envite” que deja el juego empantanado. Las cartas ya están todas a la vista. Es hora de que el Tribunal Supremo se pronuncie para que, de una vez por todas, en el tapete verde, las reglas estén claras y se reduzca la actual inseguridad jurídica, que puede obstaculizar las inversiones bona fide. El instinto puede sugerir que la Administración “va de farol”, sin pares ni juego; o, ¿quizás ya tiene treinta y uno y cree que es mano?. Con las cartas ya repartidas, sólo nos queda esperar una buena mano.

María Teresa González Martínez

Abogada y Asesora Fiscal. Socia del Departamento de Procedimientos y litigios tributarios de E&Y Abogados

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