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La inaceptable vis expansiva del Derecho Penal del Siglo XVI. Más sobre la prisión permanente revisable

La inaceptable vis expansiva del Derecho Penal del Siglo XXI (III). Más sobre la prisión permanente revisable.

 El pasado martes, 20 de marzo, el diario El País publicaba en portada una referencia al informe del Consejo Europa publicado el día anterior que denunciaba a España como el tercer país de Europa con estancias medias más largas en prisión, detrás de Portugal y Rumanía: 21,9 meses, más del doble de la media de los 47 países analizados, 9,8 meses. Los 47 países incluían algunos como Azerbaiyán, escasamente homologables como modernos estados de derecho. El informe también señalaba que España ha ido escalando posiciones en el ranking con las sucesivas reformas del código penal endureciendo las penas. En Italia la estancia media es de 13,7 meses, en Reino Unido de 9,1, en Francia de 8,5 y en Alemania 8,2. La conclusión del informe es que España tiene más población reclusa que la mayoría de sus vecinos y, una vez encerrados, pasan más tiempo entre rejas. Este es el estado de la cuestión cuando nuestra Cortes celebraron el pleno para debatir la derogación o ampliación de la prisión permanente revisable.

 La prisión permanente revisable como sabemos constituye un especie de cadena perpetua por la cual el condenado solo puede recobrar la libertad si demuestra estar rehabilitado tras una serie de plazos que van de 25 años, 28, 30 o incluso 35 años en ciertos supuestos. La retransmisión del pleno visibilizó un espectáculo bochornoso de demagogia, populismo y electoralismo consistente en la explotación del dolor de las víctimas para obtener rédito político. El nivel infame de nuestros representantes me recordó amargamente aquella frase de Churchill: “los políticos se preocupan de las próximas elecciones; los estadistas de las próximas generaciones”.

En mi anterior post me quedé con la gran aportación canonista de la edad media: el concepto moderno de infracción: desde entonces la acción penal dejará de ser una acción privada de la víctima y pasará a ser ejercida de oficio por los jueces o fiscales. Quedarán siglos antes de que Feuerbach formule su proposición y antes de que la teoría democrática del delito se abra paso en las cátedras europeas de derecho penal. Quedarán siglos antes de que el brutal sistema canonista e inquisitivo se transforme en el sistema mixto actual, con separación de instrucción y enjuiciamiento, con una fase inquisitiva en la instrucción, escrita, impulsada de oficio, y una fase acusatoria, oral, con pleno respeto a los principios de necesidad, legalidad, contradicción, igualdad de partes, acusatorio y de presunción de inocencia,  con derecho a doble instancia penal. Quedarán siglos para la apreciación libre y empírica de la prueba.

Y quedarán siglos para que el proceso se someta a la dialéctica hegeliana, autentica gnoseología del proceso judicial. Desde Hegel, la justicia nunca más volverá a ser una dádiva medieval, ni una gracia cortesana que solemnemente imparte el Juzgador iluminado por un súbito abrazo de la mística, visionario de una luz esotérica que le guía en sus pronunciamientos. Desde Hegel, por el contrario, el proceso judicial es un proceso intelectual; un proceso en el que el Juez es el crisol, conductor y árbitro del mismo, en el que la verdad material es alcanzada bajo el principio contradictorio, de acuerdo con las leyes de la dialéctica, en el que la creación, la síntesis, es producto de la contradicción y antagonismo de las tesis y sus antítesis, cuyo éxito depende de la estatura intelectual de sus actores, auténtica garantía de alcanzar un resultado justo: la verdad jurídica.

Si la historia del proceso es en gran medida la historia del derecho procesal penal, la primacía del principio de legalidad penal es la historia de la teoría democrática del delito.

Algunos autores señalan la Grecia clásica como cuna del principio de legalidad: las máximas del reproche penal eran mostradas al público en el Ágora, esculpidas sobre piedra o talladas sobre metal para garantizar su permanencia.

La Carta Magna impuesta al Rey Juan Sin Tierra en 1215 y reconocida como el arquetipo del parlamentarismo moderno nacido para la aprobación de los tributos, constituye el pistoletazo de salida del principio de legalidad tributaria. Pero también dispone de claros antecedentes de legalidad penal: “Artículo 39. — Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino”.

Pero el contexto histórico en que se impone el principio de legalidad penal es sin duda la ilustración, que reacciona contra el ‘derecho a matar’ del viejo régimen. El Contrato Social y El Espíritu de las Leyes son el antecedente ideológico del principio de legalidad. ROUSSEAU se marcó como objetivo trasladar la potestad de crear delitos y penas desde el soberano a las de un órgano democráticamente constituido, independiente y representativo de toda la sociedad unida por el contrato social, único legitimado para imponer recortes a las libertades individuales. Y MONTESQUIEU lo borda en esta cita: “En los estados despóticos no hay ley: el juez es su propia regla. En los Estado monárquicos hay una ley que el juez aplica en los casos en que es terminante; en los que no lo es, busca su espíritu. En el gobierno republicano es propio de la naturaleza de la constitución que los jueces sigan la letra de la ley. No hay ciudadano contra el cual se pueda interpretar ninguna ley cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su vida”

 El principio de legalidad queda teóricamente formulado por BECCARIA en 1764: “Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida más allá del límite señalado por las leyes contiene en sí la pena justa más otra pena adicional, se sigue que ningún magistrado, bajo pretexto de celo o de bien público, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente”. Esta formulación, en latín quedó para la posterioridad acuñada por FEUERBACH en 1810: “Nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine”.

 Por consiguiente no parece exagerado afirmar que el principio de legalidad penal constituye uno de los pilares del modelo de sociedad que nos hemos dado las sociedades occidentales y la española en la constitución de 1978. Y sin embargo lleva mucho tiempo siendo cercenado. FOUCAULT en su obra ‘Vigilar y Castigar’ ya alertó de que las sociedades liberales modernas se alejaban del modelo de democracia directa griega, donde los ciudadanos podían observar a sus políticos debatir. Por eso, la edificación griega que mejor representaba a la democracia de las ciudades estado era el teatro griego: el escenario se observa cómodamente por todo el público sentado en una colina escalonada en semicírculos:

teatro griego epidauro

Para Foucault, por el contrario, la edificación que mejor representa las democracias liberales es el panóptico de JEREMY BENTHAM la edificación que el filósofo inglés propuso al Rey Jorge III para construir escuelas, hospitales y cárceles:

carcel modelo

Fíjense en la nada sutil diferencia: en la democracia griega todos los ciudadanos observan con comodidad a sus funcionarios, políticos o actores. En la democracia moderna un funcionario situado en un punto panóptico observa con comodidad a todos los ciudadanos. Es el ojo del gran hermano creado por Bentham, el filósofo del utilitarismo. Para Bentham los tipos penales han de ser útiles. Bentham no está nada lejos de ese funcionario de la Comisión Europea que exigía, tal como comenté al principio de estos tres post (1), un adecuado análisis coste beneficio de los tipos de blanqueo de capitales.

Esa exigencia de ‘utilidad’ a los tipos penales esta conduciendo a la aplicación de técnicas gerencialistas por el legislador penal, donde se sustituyen por análisis economicistas, la retribución de la pena y la rehabilitación del delincuente, técnicas que pervierten su finalidad retributiva y rehabilitadora, pues confunden medidas punitivas (tipo y pena) con medidas de prevención y de seguridad. La utilidad tiene que ver con el principio de oportunidad. La pena tiene que ver con el principio de legalidad y de proporcionalidad en la retribución en aras de la rehabilitación.

Pues bien, la prisión permanente revisable es un arquetipo de confusión entre punición y seguridad. Si a ello añadimos, el amor de nuestro legislador por tipos abiertos, como los delitos de odio, que culpan el sentimiento y no la acción, o el delito de auto blanqueo de capitales, que arrastra delitos menos graves a más graves, el constante incremento de las penas para satisfacer al circo mediático y la clamorosa extensión analógica de los tipos, que permite a una cofradía de semana santa querellarse ofendida contra un tuitero que sustituye en Instagram la cara de una talla por la suya propia, entonces habrá que colegir que lo que está en juego es la evolución hacia la sociedad disciplinaria a la que se refería Foucault.

Lo que está en juego no sólo es el futuro carcelario de El Chicle; es el futuro del modelo de sociedad que nos hemos dado entre todos y su sustitución por otro de vigilancia y castigo, de permanente control de nuestras libertades subjetivas. Conviene recordarlo.

Antón Beiras Cal

Abogado Tributarista, Economista, Auditor de Cuentas

(1) La inaceptable vis expansiva del derecho penal del S XXI

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