El óptimo de Pareto
El Viernes día 3 de noviembre se cumplió el 60 aniversario de que Laika orbitara la Tierra a bordo del Sputnik 2. Laika era una perrita vagabunda recogida de las calles de Moscú. Su inteligencia, docilidad y capacidad de supervivencia acreditada superando múltiples inviernos moscovitas, le deparó ese destino histórico: ser el primer ser vivo en orbitar la Tierra. Los soviéticos sabían subir a una órbita terrestre un artefacto con casi dos toneladas de peso, que es lo que pesaba entonces una ojiva nuclear. Luego también podían subir una cabina presurizada capaz de alojar a un cosmonauta. Laika acreditó la supervivencia biológica al despegue primero y a la microgravedad en el espacio después y así se inició el programa cosmonauta soviético.
J.F. Kennedy, de quien también desclasificaron la pasada semana los informes sobre su asesinato hace 54 años, enseguida comprendió la importancia propagandística de la carrera espacial: la supremacía del capitalismo sobre el comunismo no le dejaba otra opción; ningún bolchevique pisaría por vez primera la Luna. Fue así como se puso en marcha la más gigantesca maquinaria publicitaria de la historia de la humanidad: el programa espacial norteamericano.
En la teoría clásica de la economía de mercado las decisiones de los agentes son informadas, son libres y son racionales buscando la maximización de sus expectativas. Pareto, el gran matemático italiano dio soporte teórico a la teoría marginalista, que tenía una de sus patas en la universidad de Lausana, en la cátedra de León Walras desarrolló el concepto de óptimo, como aquel acuerdo que maximiza las expectativas del operador: ningún incremento del precio de un bien puede producirse sin que la demanda no decaiga. Las sucesivas combinaciones de óptimos, de precio y cantidad, Pareto las denominó curvas de indiferencia y sirven desde entonces para que miles de estudiantes de económicas visualicen el mercado mediante curvas de oferta y demanda. La aportación de Pareto fue fecunda para la escuela marginalista, pero tuvo 100 años más tarde otro momento de gloria cuando el concepto fue introducido en la teoría de los juegos formulada por Nash[1]: el equilibrio de Nash se produce cuando todos los operadores han puesto en practica la estrategia que maximiza su beneficio, conociendo las estrategias de sus competidores. En el equilibrio de Nash ningún jugador tiene incentivo para modificar individualmente su estrategia, pues todos ellos se encuentran en un óptimo de Pareto. En otras palabras, puede haber un equilibrio –que ya no sería de Nash- en la que se obtiene un mejor resultado conjunto de los participantes si coordinasen las acciones, pero sin dicha coordinación ese resultado no será alcanzado por el mero juego de la utilidad marginal decreciente y del principio de maximización del beneficio.
Pareto construyó la formulación matemática del libre mercado cuya superioridad quiso demostrar años más tarde Kennedy llegando primero a la Luna: una teoría de las decisiones económicas basadas en el arbitrio privado. Hans Kelsen decía que los particulares tenían una vinculación negativa con la Ley: podían regir su voluntad por el mero arbitrio privado y hacer todo aquello que la Ley no les prohibiese. Las administraciones públicas, por el contrario, siendo una creación de la ley, solo pueden actuar según aquello para lo que han sido creadas. En otras palabras, carecen de arbitrio y se rigen por el principio de doble vinculación o vinculación positiva con la Ley: aquello que les es dable. Hans Kelsen da de lleno en la diana definiendo el principio de legalidad: una de las consecuencias jurídico-políticas más importantes de dicho principio es que la AP está enteramente sometida a la Ley, sin poder ejercer actuación alguna que no le esté previamente atribuida por la Ley.
Cierto es que en algunas parcelas del derecho público las administraciones gozan de cierta discrecionalidad, pero aún así es su voluntad es reglada y no arbitraria. Dworkin definía ese constreñido campo de discrecionalidad como el agujero del donut: Discretion, like the hole in a doughnut, does not exist except as an area left open by a surrounding belt of restriction. It is therefore a relative concept. It always makes sense to ask, "Discretion under which standards?" or "Discretion as to which authority?"[2]
Esa potestad discrecional aunque reglada es común, por ejemplo, al derecho urbanístico. En un polígono de actuación urbanístico, el ayuntamiento tendrá diversas soluciones legítimas para ubicar un centro de dispensa de metadona para toxicómanos. Pero si en todo el polígono elige la acera de enfrente a una dotación escolar, no se estará ante una facultad discrecional sino ante una decisión arbitraria. ¿Por qué? Porque la decisión no resiste un juicio de racionalidad y el juicio de racionalidad constituye la razón que excluye el arbitrio. Por eso es tan importante que el juicio de racionalidad se exteriorice en el acto administrativo: los tributaristas le solemos llamar ‘motivación’. El Tribunal Supremo (STS 12/12/2000) ha definido la potestad discrecional así: “la potestad propiamente discrecional encarna, frente a unos mismos hechos, la posibilidad de optar entre necesidades diferenciadas y todas de interés general; y la consiguiente libertad de elegir entre las distintas actuaciones administrativas que específicamente reclaman cada una de esas singulares modalidades de interés general”. Y más adelante sigue: “suele asimismo admitirse la diferenciación entre potestades discrecionales y potestades regladas a través de elementos constitutivos de conceptos jurídicos indeterminados” . Yo, humildemente, creo que no es del todo exacto. La presencia de conceptos jurídicos indeterminados, no conduce a una multiplicidad de soluciones legítimas. Lo que sucede es, como explica la doctrina alemanda de ‘Los Tres Círculos de Certeza’cuando se está ante un concepto jurídico indeterminado puede distinguirse una zona de certeza positiva y una zona de certeza negativa, la primera es segura en cuanto a la subsunción en el concepto del caso concreto y la segunda lo es en cuanto a la exclusión del concepto. Entre ambas encontramos una zona o halo de incertidumbre, más difusa en la que encontrar la solución justa es una tarea analítica. En otras palabras, la concreción al caso del concepto jurídico indeterminado por la norma, es también una actividad reglada, de tal modo, que dicha determinación del concepto conducirá a una univoca solución administrativa o judicial pero no a una multiplicidad de soluciones justas. El propio TS en su STS 6/12/1986 afirmaba con mucho más tino que “supone una confusión entre los llamados conceptos jurídicos indeterminados con los poderes discrecionales, perfectamente diferenciados en defensa de una más acabada garantía judicial por la técnica jurídica moderna, según la cual los segundos se caracterizan por la pluralidad de soluciones justas posibles entre las que libremente puede escoger la Administración, según su propia iniciativa, por no estar comprendida dentro de la norma la solución concreta, mientras que los primeros son configurados por la Ley como un supuesto concreto de tal forma que solamente se da una única solución justa en la aplicación del concepto a la circunstancia de hecho” . El último cuarto de siglo XX fue escenario de una de las más fructíferas polémicas filosófico-jurídicas que se recuerdan: la que enfrentó a Ronald Dworkin con Herbert Hart. Hart era abogado antes de la II guerra mundial-. Como Alan Turing, descifrador del código nazi ‘Enigma’, y tantos otros universitarios ingleses, ingresó al estallar la guerra en el servicio secreto MI5. Al terminar la guerra se dedicó enteramente a la docencia. Síntesis de dicha polémica nace la ‘teoría de los indiferentes jurídicos’ . Solo hay discrecionalidad administrativa cuando se está ante indiferentes jurídicos, ante una pluralidad de soluciones jurídicas distintas y a la vez toda ellas legítimas.
Y desde luego, el derecho tributario no es un ejemplo de indiferentes jurídicos, como tampoco lo es el derecho sancionador, donde se exige la solución impuesta por la Ley, porque ambos son derechos sometidos al principio de tipicidad o de lex praevia, lex scripta. En otras palabras, aquí a diferencia del urbanismo, no hay lugar para el principio de oportunidad, pues impera el principio de legalidad mas absoluto.
Pues bien, en agosto de 2016 me descargue la memoria del Tribunal Económico-administrativo Central y me percaté de que las dos comunidades autónomas donde las reclamaciones contra las liquidaciones por tributos cedidos eran más elevadas, eran Murcia y Galicia. Escribí dos entradas en el Blog Espacio Tributario que denominé Serpientes de Verano I y Serpientes de Verano II que ahora subo a Taxlandia por si a ustedes les resulta de interés disponer de los datos de su Comunidad Autónoma.
En el caso de Galicia las estimaciones en el TEARG ascendían al 43,73% de las reclamaciones contra actos dictados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Con ser preocupante que la AEAT yerre en casi la mitad de sus resoluciones reclamadas, el porcentaje de estimaciones ascendía a un asombroso 84,62% de las reclamaciones tramitadas contra actos dictados por la Axencia Tributaria de Galicia.
Por eso cuando hace unos meses tuve la ocasión participar en un coloquio organizado en el Círculo de Empresarios de Galicia con don Alberto Núñez Feijoo, el Presidente de la Xunta de Galicia, no desperdicié la ocasión. Le leí los datos de la memoria del Tribunal Central y le pedí, en su condición de estadista, que nos hiciera la reflexión en voz alta que tales cifras le suscitaban y en particular si a la luz de la anulación del 84,62% de los actos dictados por su Consellería de Facenda, ésta se sometía al principio de legalidad o por el contrario se sentía más cómoda liquidando tributos al socaire de la teoría de los indiferentes jurídicos.
Me contestó que esas cifras no reflejaban la totalidad de la política tributaria de su departamento, pues sólo hablaban de los actos administrativos reclamados y no de todas aquellas liquidaciones que aunque pequeñas en cuantía, eran enormes en número y contra las que los destinatarios no interponían reclamación de ningún tipo. Si se metían esas liquidaciones en la ecuación, decía el Presidente, a su departamento le salían las cuentas.
Me quedé helado: No se refería a indiferentes jurídicos, qué va!
Se refería a las cuentas de Pareto, a un óptimo en la recaudación aún cuando a orillas de la Ley.
Antón Beiras Cal
Abogado Tributarista, Economista, Auditor de Cuentas
[1] Sensacional interpretación, por cierto, la de Russell Crowe en ‘Una mente prodigiosa’.
[2] La discrecionalidad, como el agujero en un donut, no existe, excepto en un área que queda cerrada por un cinturón de restricción circundante. Por lo tanto, es un concepto relativo. Siempre tiene sentido preguntar: "¿Discrecionalidad bajo qué estándares?" o "¿Discrecionalidad sobre qué potestad?"