Caso Apple, un nuevo poder fiscal paralelo en la Unión Europea?

A finales del pasado mes de agosto saltó a los medios de comunicación la noticia de que la Comisión Europea obligaría a Apple a devolver al fisco irlandés 13.000 millones de euros, como consecuencia de la declaración como ilegales de las ayudas de Estado supuestamente percibidas por la compañía de Cupertino en forma de tratamiento fiscal ventajoso. Las valoraciones sobre este pronunciamiento, en especial en los medios periodísticos, han consistido en una unánime celebración de un nuevo golpe contra las trampas fiscales de las multinacionales. No obstante, es necesario un análisis más pormenorizado que nos permita diseñar el espectro fino de esta decisión de la Comisión.

 En primer lugar, la resolución no se encuadra dentro de lo que específicamente es la lucha contra la elusión fiscal por parte de la Unión Europea, sino que es el resultado de un expediente de ayudas de Estado tramitado por la Comisión, ex artículo 107 del Tratado de Funcionamiento. Recordemos que la Unión Europea ha iniciado una estrategia contra estas estructuras elusivas, que tuvo su punto culminante en la Directiva Anti-Abuso aprobada este año, paralela al desarrollo del proyecto BEPS

. También se está profundizando en el intercambio automático de información (FATCA europea). Estas actuaciones pretenden evitar la elusión a nivel de todos los países de la Unión, es decir, que las multinacionales no dejen de pagar impuestos en Europa. Y se encuentran con el hándicap de que, al tratarse de disposiciones fiscales, se requiere la aprobación unánime de todos los Estados miembros. Lo cual puede (y debe) ser criticado, pero no desconocido, porque son las reglas que la Unión ha dado. Como decía Hallstein, lo que caracteriza a la Unión Europea es el ser una comunidad de Derecho.

Frente a ello, resoluciones como la que hace referencia a Apple surgen por iniciativa de la comisaria de la competencia, en relación con la prohibición de las ayudas de Estado.  Lo que se critica es que Apple haya pagado menos en Irlanda, no en el conjunto de la Unión. Y ello porque se entiende que un Estado europeo le ha dispensado un trato privilegiado, que le ha reportado una ventaja económica.

Dicho trato privilegiado tendría lugar como consecuencia de un acuerdo o tax ruling en materia de precios de transferencia. Estos acuerdos son muy comunes (casos Starbucks, Fiat o Amazon). En relación con Irlanda, estos acuerdos se insertaban en las dobles irlandesas. Se trata de una estructura utilizada por multinacionales de Estados Unidos que soportan un 35 % de impuesto a la renta por sus ingresos de fuente americana, lo que las ha llevado a deslocalizar parte de sus actividades, incluso trasladando sus domicilios mediante las tax inversión. Era un recurso empleado especialmente en compañías en las que el peso de los intangibles es muy importante. La deslocalización hacia Europa ha sido habitual, aprovechando los bajos tipos de algunos países como Irlanda (12,5 %) y los regímenes de patent box de otros, así como acudiendo al abuso de la condición de comisionista.

El recurso a la Double Irish se combatió parcialmente, presionando a Irlanda para que alterase su legislación doméstica. Así se hizo, aunque con efectos de 2020, en relación con el punto de conexión de las sociedades basado en la dirección efectiva. Aunque no se hizo lo mismo para modificar al alza su tipo del 12,5 % en el Impuesto de Sociedades, con ocasión del rescate de 2010.

Por el contrario, la Comisión ha empezado a utilizar como instrumento anti-elusivo, la prohibición de ayudas de Estado, abriendo expedientes a distintos países. Recordemos que en la Unión se prohíben las ayudas selectivas, incluyendo las de carácter tributario, lo que se ha convertido en una auténtica espada de Damocles, que cuestiona la política de incentivos fiscales de los Estados miembros.

Ahora bien; el requisito esencial para que una medida fiscal pueda considerarse ayuda de Estado es, fundamentalmente, que tenga alcance selectivo. La selectividad es uno de los conceptos más complejos del Derecho europeo, pero está claro que una medida a la que potencialmente pueden acceder todas las empresas en condición de igualdad no puede catalogarse como selectiva. Así lo ha recordado el Tribunal de la Unión Europea en la Asuntos Autogrill España (T-219/10) y Banco Santander y Santusa Holding (T-399/11) -7 de noviembre de 2014-, donde se dice que la selectividad no puede derivarse únicamente de la constatación de que se ha establecido una excepción a un régimen general o “normal” de tributación”. (Apartados 45 y 49).

Frente a ello se sitúan el expediente Apple, el caso Amazon y Fiat, ambos frente a Luxemburgo, el caso Starbucks frente a Holanda y el régimen de Bélgica de excess profit scheme. Estos se han centrado en los acuerdos en materia de precios de transferencia, que los propios organismos europeos han recomendado como un buen instrumento para reducir la inseguridad jurídica. La Comisión ha considerado que los mismos daban pie a “precios de transferencia sin justificación económica”. En todos estos supuestos, la Comisión entiende que hay ayudas selectivas que provocan una ventaja económica para las compañías. Y lo hace, comparando el régimen aplicado a determinadas multinacionales con el régimen general aplicable a todas las empresas. Argumentación muy discutible por basarse en una equiparación de situaciones claramente diferentes (empresas que forman parte de un grupo con empresas que operan aisladamente).

Es obvio que la Comisión se ha arrogado un rol en la lucha contra la planificación fiscal agresiva que no le corresponde. Muestra de ello es que las decisiones Starbucks y Fiat han sido recurridas ante el Tribunal General e Irlanda hará lo mismo, llegándose a la paradójica situación de que la Comisión pretende defender las bases imponibles de los países europeos y los supuestamente beneficiados, no desean ser defendidos.

Pero lo único cierto es que la Comisión está haciendo lo posible para convertirse en un auténtico poder fiscal paralelo. Ello supone cuestionar algo que hasta ahora no admitía discusión; el poder fiscal, a diferencia del monetario y el presupuestario es, en Europa, el último reducto de la soberanía de los Estados. Soberanía que, en la Unión, solo puede transferirse a los órganos comunitarios mediante asignaciones singulares y a través de la política armonizadora. Y esta, en el escenario actual, solo puede llevarse a cabo por unanimidad de todos los Estados.

Nadie niega la necesidad de caminar hacia la Unión Fiscal, pero hay que hacerlo por la vía institucional de una comunidad de Derecho, que hasta el momento, ha constituido la más avanzada experiencia de supranacionalidad en el mundo. Los atajos por medio de los cuales la Comisión pretende armonizar vía expedientes de ayudas de Estado, y conseguir los warholianos quince minutos de gloria de un titular periodístico son, a la larga, letales para las bases institucionales y jurídicas de la Unión.

César García Novoa

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Santiago de Compostela.