La llamada guerra del IVA de las televisiones autonómicas. Algunas reflexiones.

La hipérbole que con frecuencia, acompaña a los titulares periodísticos, ha tenido en los últimos meses un ejemplo muy evidente: la llamada guerra del IVA entre Hacienda y las televisiones autonómicas. Bajo este epígrafe se hace referencia a un contencioso, cuyo presupuesto son unas actas de Inspección por importes próximos a los 250 millones de euros, levantadas a diversos canales de televisión autonómicos, en especial, a TVE3, Televisión de Galicia, Telemadrid, Canal Extremadura, Canal Castilla La Mancha, Aragón Televisión e IB 3. La cuestión controvertida no es otra que la plena deducibilidad del IVA soportado y la sujeción o no al impuesto de las transferencias recibidas por las televisiones regionales de las Comunidades Autónomas.

El terremoto político que han provocado estas actas se debe a su incidencia directa en la financiación de las televisiones autonómicas. La financiación es una de las cuestiones más polémicas en un contexto de crisis y recortes. Es un asunto que siempre ha generado controversias y episodios como el cierre del Canal 9 valenciano en 2013. Recuérdese que España asumió un modelo televisivo en la Ley 4/1980, de 10 de enero, basado en la catalogación de la televisión como un servicio público esencial cuya titularidad corresponde al Estado. Pero propiciando un sistema audiovisual regional, integrado en la actualidad por las televisiones públicas de trece Comunidades Autónomas. Según la Ley 46/1983, de 30 de mayo, la gestión de tales servicios debe realizarse a través de un ente público constituido por las Comunidades Autónomas, las cuales podrán crear sociedades anónimas a quien encomendar su gestión.

Una de las cuestiones más controvertidas en los últimos años, en un contexto de crisis y recortes, es el de la financiación de los televisiones autonómicas. La parte sustancial de la financiación de estas televisiones regionales son las transferencias recibidas de las propias Comunidades Autónomas. En la práctica, los canales autonómicos contaban como financiación adicional con las devoluciones del IVA ya que deducían  la totalidad del impuesto soportado, aunque sólo repercutían el correspondiente a publicidad, comercialización de producción propia y otros servicios audiovisuales a terceros.

En realidad, el quid de la cuestión era y es la verdadera naturaleza de las transferencias recibidas por las televisiones por parte de las Comunidades Autónomas. Asunto que forma parte del interrogante más general acerca de cuál debe ser el tratamiento, a efectos de IVA, de las subvenciones que reciben los entes públicos, en el marco de la financiación pública de los mismos.

Y de lo que se trata es de saber qué es realmente una transferencia que recibe un ente instrumental o un organismo público financiado por una Comunidad Autónoma. Lo que hay que descartar es que se trate de auténticas retribuciones, pues esta calificación no es la que mejor se acomoda a la peculiar relación entre la Comunidad Autónoma, titular de funciones públicas y los entes y organismos creados y regulados por dicha Comunidad Autónoma para la realización material de estas funciones. Es la denominada doctrina del órgano técnico-jurídico, a la que se ha referido la respuesta a consulta de la Dirección General de Tributos V-0154-12 de 26 de enero y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2004, entre otras. Según esta teoría, los órganos financiados por un ente territorial son instrumentos técnicos para que tal ente realice los fines públicos que tiene encomendados. Por tanto, esa financiación es una dotación de fondos y no constituye la retribución de un bien o servicio prestado al ente territorial. Recuerda Tributos que el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente en sentencias como la de 25 de septiembre de 2002, 24 de junio de 2003, 23 de abril de 2004 o 12 de junio de 2004, en el sentido de considerar que las entidades íntegramente participadas por entes territoriales (sobre todo Ayuntamientos) y dedicadas a la gestión de servicios públicos no son sino “órganos técnico-jurídicos” y, por tanto, meros centros de gasto. Lo que se resume en la expresiva frase de que la forma organizativa no realiza operaciones gravadas.

Entre estos entes estarían los que prestan el servicio de radiotelevisión autonómica. Como señaló la Dirección General de Tributos, en la resolución de 14 de febrero de 2006, las entidades u organismos (en este supuesto, las televisiones) no realizan una actividad empresarial ni profesional a favor del ente público (en este caso, la Comunidad Autónoma) y, por tanto, no le prestan un servicio gravable.

A pesar de pronunciamientos administrativos como el mencionado, la cuestión distaba mucho de estar clara. Por eso, la propia Dirección General de Tributos intentó clarificarla acogiendo la denominada doctrina del vínculo, con cierto apoyo en pronunciamientos del Tribunal de la Unión Europea. Según esta tesis, habrá una prestación onerosa de servicios sujeta a IVA en las transferencias a favor de entes públicos, cuando haya una relación directa entre el servicio prestado y la contraprestación recibida (sentencias de 8 de marzo de 1988, Apple and Pear Development Council, 102/86, Rec. p. 1443, apartado 12; de 16 de octubre de 1997, Fillibeck, C-258/95, Rec. p. I-5577, apartado 12…). Este criterio sería elevado a rango legal por la Ley 28/2014 de reforma del IVA,  vigente desde 1 de enero de 2015.

Pero la cuestión no es sólo si estas transferencias son una retribución que la Comunidad Autónoma paga a la televisión por la prestación de un servicio público, que hay que entender que no lo son. La cuestión es la de si, siendo puras transferencias de financiación, se incluyen dentro del concepto de subvención.

La relación de las subvenciones con el IVA es una cuestión recurrente que, cual Guadiana, vuelve a surgir periódicamente. Recordemos que, desde el 1 de enero de 1998 (fecha de entrada en vigor de la Ley 66/1987), la percepción de subvenciones que no se incluyen en la base imponible afecta a la proporción de IVA deducible mediante su adición al denominador de la prorrata. Aunque la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2005 (As. C-204/03) dispuso que no se podía aplicar la prorrata sólo por el hecho de percibir subvenciones, lo cierto es que la suma al denominador de la prorrata ha sido la técnica para evitar que se deduzca un IVA (el de los bienes y servicios subvencionados) que realmente no se soportó porque las subvenciones sufragan el coste de tales bienes y servicios pero también el correspondiente IVA. Fuera de la obligación de sumar al denominador de la prorrata quedarían las subvenciones vinculadas al precio y las genéricas e incondicionadas que se entregan para cubrir déficits de entidades u organismos (subvenciones de funcionamiento).

Por tanto, en esta denominada guerra del IVA hay dos etapas bien diferenciadas. Una primera marcada por el dilema de si se puede entender que los entes gestores del servicio de televisión autonómica prestan a las Comunidades Autónomas un servicio y que las transferencias son  el precio pagado. Aunque la Ley del IVA establece en el artículo 7,8º con carácter general, que no están sujetas al IVA las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por las Administraciones Públicas, también considera que no tienen carácter de Administración las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales. Esta condición es la que suelen tener los entes autonómicos de televisión. Se trata de un criterio acorde con los artículos 9.1 y 13.1 de la Directiva 2006/112/CE, como lo era con el Anexo D, número 13 de la Sexta Directiva.

 Por tanto, y de acuerdo con una correcta interpretación del clásico Informe de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo, de 6 de marzo de 1998, sólo estarían sujetas a IVA las actividades comerciales prestadas por los entes que tienen asignado el servicio de televisión local. Sin embargo, es a la hora de interpretar esta condición comercial de las actividades desarrolladas por las televisiones cuando el citado informe incurría en un craso error, al identificar actividad comercial con el carácter empresarial de la entidad que desarrolla tal actividad, Por el contrario, resulta más elogiable el criterio que puede inferirse de  la reforma del IVA por Ley 28/2014 de que la actividad de las televisiones públicas es comercial en la medida en que sea una actividad retribuida, aunque dicha retribución proceda de la fuente de ingresos más importantes que es la publicidad. De manera que si el servicio que presta la televisión autonómica incorpora publicidad, aunque sustancialmente pueda incluirse dentro del servicio público televisivo (por ejemplo, un informativo) el IVA soportado debería considerarse deducible.

Y ello no debe llevar a entender que las transferencias que reciben las televisiones para financiar esas actividades de servicio público (aunque las mismas puedan generar ingresos publicitarios) son retribuciones sujetas a IVA. Como se dijo, la reforma del IVA por la Ley 28/2014 consagró la doctrina del vínculo, por lo que sólo habrá retribución gravada cuando haya una relación directa entre el servicio prestado y la contraprestación recibida, lo que no tiene lugar en las transferencias percibidas por las televisiones autonómicas. Es el criterio asumido por la Disposición Final Décima de la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.

En segundo lugar, la pretensión de la Administración tributaria de considerar estas transferencias subvenciones vinculadas al precio de manera que no limitarían el derecho a la deducción sino que se integrarían en la base imponible, tampoco tiene un fundamento sólido. No tiene apoyo en la sentencia Le Rayon d’Or SARL de 27 de marzo de 2014. Y ello porque esta emblemática sentencia matiza el criterio del vínculo al entender que puede existir tal vínculo cuando el beneficiario directo de la prestación no es el destinatario del servicio o cuando no hay prestaciones individualizadas. Pero sigue exigiendo vínculo directo entre la prestación y el servicio que en ningún caso se da en las transferencias de las Comunidades Autónomas a sus televisiones. Pero es que además este criterio va contra la regla fijada por la Ley de Contratos del Estado, que niega que sean subvenciones vinculadas al precio las que las  Administraciones Públicas concedan para financiar la gestión de servicios públicos o de actividades de interés general cuando sus destinatarios no sean identificables y no satisfagan contraprestación alguna.

En suma, si la expresión guerra del IVA puede admitirse en términos de retórica periodística, también es cierto que si estamos ante una guerra, los guerreros más poderosos, como decía Tolstoi, son la paciencia y el tiempo. Estoy convencido de que la paciencia del litigante y el tiempo (incluso el tiempo procesal) pondrán las cosas en su sitio en relación con este tema.

César García Novoa

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Santiago de Compostela.