Youtubers Andorra

La tributación de los "Youtubers". Nuevas profesiones en viejos odres fiscales

En un blog de las características de Taxlandia prima la actualidad. Por ello, cuando nos encontrábamos elaborando una entrada sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 que declara no sujetos al IRPF los intereses de demora en las devoluciones de ingresos indebidos, surgió la noticia de la emigración fiscal a Andorra de varios conocidos youtubers. Por ello, parece conveniente dedicar esta colaboración a dicho traslado de residencia, propiciado por el aliciente de un impuesto a la renta andorrano con un tipo máximo del 10 %. Y, al mismo tiempo, aprovechar la oportunidad para reflexionar sobre la tributación de los youtubers.

La noticia ha suscitado diversas reacciones, muchas de ellas señalando la falta de ética de estas decisiones de relocalización. Reacciones en la línea de eso que se ha dado en llamar moralización de las obligaciones tributarias y según lo cual no sólo hay que pagar lo que es legal si no lo que es moralmente justo (fair share taxation). Desde esta perspectiva, la planificación fiscal es inaceptable, aunque sea legal, porque es inmoral.

Frente a ello hay que señalar que tales cambios de residencia son reprobables cuando no son reales. O cuando no se ajustan al ordenamiento jurídico que, en el presente caso, no es sólo la ley interna española sino también el Convenio de Doble Imposición entre España y Andorra.

Este Convenio, elaborado según la pauta de la OCDE, incluye un artículo 4, 2 estándar, con las reglas de desempate conocidas. Para decidir la residencia se atenderá, en primer lugar, al Estado donde se tenga una vivienda permanente, después al centro de intereses vitales, al lugar donde se viva habitualmente, o al Estado de donde se sea nacional.

Por tanto, cabrá rechazar estos cambios de residencia cuando, o bien se siga permaneciendo más de 183 días en España o bien, de acuerdo con las reglas de tie-breaker rules, se siga teniendo una vivienda en España. O, si también se tiene vivienda en Andorra, cuando los intereses vitales en forma de relaciones personales, familiares y económicas se sigan manteniendo en España.

En cualquier caso, corresponderá a la Agencia Tributaria acreditar que no se dan las condiciones normativas para dejar de ser residente en España o que el traslado a Andorra ha sido ficticio. Y en tanto no se acredite esa falsedad, el cambio de residencia debe considerase lícito, aunque sólo sea por la necesidad de presumir la buena fe del contribuyente que deriva del principio de buena administración, inferido por el Tribunal Supremo de los artículos arts. 9.3 y 103 de la Constitución, por ejemplo, en sentencia de 21 de febrero de 2020 (recurso nº 6012/2019).

En suma, la Administración tributaria española deberá emplear los medios de que dispone para comprobar y, en su caso, cuestionar el cambio de residencia de estas personas. Sin embargo, si el cambio es real, poco o nada se puede reprochar a una legítima decisión. Además, Andorra tiene con España Convenio de Doble Imposición con cláusula de intercambio de información y ha dejado, por ello, de ser paraíso fiscal, siguiendo los criterios marcados por la OCDE desde 2002. De hecho, Andorra fue excluida de la lista europea de paraísos fiscales en diciembre de 2018. Lo que quiere decir que ni siquiera cabría aplicar la cuarentena fiscal del artículo 8,2 de la Ley 35/2006 del IRPF, que permitiría seguir considerando residentes en España durante el ejercicio que cambien su residencia y durante los cuatro siguientes a los nacionales que trasladen su residencia a un paraíso. Y aunque sea criticable la ligereza con la que se excluye a territorios de la condición de paraísos fiscales (algo que ha puesto de manifiesto el Parlamento Europeo en la reciente resolución de 22 de enero de 2021), esto es lo que hay.

Pero hay una segunda cuestión que debería llamarnos a la reflexión en el tema de esta huída de youtubers a Andorra. Mucho se ha hablado de los ingentes beneficios que obtienen algunos de estos sujetos, lo que explicaría que busquen condiciones fiscales más benignas.  Pero poco o nada de las singulares características de la actividad a través de la cual obtienen sus ingresos. Singularidades que van de la mano de las innovaciones que el mundo digital ha supuesto respecto a las relaciones sociales y económicas.

Así, un youtuber elabora unos contenidos desde un equipo informático que puede estar situado en cualquier lugar y los ofrece a destinatarios en cualquier parte del mundo, obviamente sin presencia física en los países donde sus creaciones son consumidas. Cuando la presencia física no es necesaria es factible operar desde cualquier localización, sobre todo en escenarios como el actual donde la presencialidad está en crisis.

A la posibilidad de suministrar un servicio a cualquier usuario en cualquier parte del mundo sin presencia física, que es propio del mundo digital, se unen otras notas características. En el caso de los youtubers, como en el de los instagramers, la denominación de su labor deriva de la plataforma o red social a través de la que actúan. Aunque parezca una perogrullada, youtuber es el que obra a través de YouTube.

Y los rendimientos de los youtubers como los de los instagramers se perciben en el marco de unos nuevos modelos de actividad económica a los que se les pretende aplicar una fiscalidad que, en muchos de sus aspectos, no está adaptada a estas nuevas realidades. Se trata de profesiones nuevas o de formas nuevas de obtener ingresos, pero que han de sujetarse a los moldes de unas reglas tributarias pensadas para un contexto distinto.

En estos negocios está, por un lado, la parte fuerte de la relación que es una entidad que sólo tiene una app y ninguna presencia física en España. Y que, como YouTube, Google, Instagram o Facebook, opera a nivel global. De las características de la actividad económica de estas multinacionales digitales se ha hablado largo y tendido. Se ha insistido en que todas estas entidades prestan un servicio a los usuarios por el que no perciben de éstos ningún precio o retribución. Se trata de una de las características que describen la revolución de Internet, dentro de lo que se ha llamado el precio de lo gratuito. Los ingresos de estas empresas proceden fundamentalmente de la captación y cesión de datos y de la publicidad on line. Actividades contempladas dentro de los hechos imponibles del Impuesto sobre Servicios Digitales en vigor desde el pasado 16 de enero, por mor de la Ley 4/2020 de 15 de octubre, y que coinciden con los incluidos en la Propuesta de Directiva de la Unión Europea de 21 de marzo de 2018 para gravar a las empresas digitales.

Así, la utilización de YouTube es gratuita. Con la excepción de modalidades como YouTube Premium, que es un servicio de streaming de pago, para acceder a YouTube como simple usuario sólo se requiere aceptar las condiciones del servicio mediante la adhesión a las mismas. Adhesión que implica, entre otras cosas, la cesión de datos de los usuarios. Y también es gratuita para quien, además de simple usuario, proporciona contenidos al servicio. El usuario que suministra contenidos no deja de ser usuario, pero si se convierte en un proveedor habitual de contenidos (por ejemplo, mediante la creación de un canal de YouTube, lo que, en principio, también es gratuito), puede pasar a ser un operador privado que obtenga una rentabilidad económica.

Así, del uso de la plataforma pueden surgir diversas ventajas económicas tanto para YouTube como para los youtubers.

Por un lado, la compañía YouTube LLC, obtiene beneficios por las vías previstas por la Ley 4/2020 de 15 de octubre, gravados en el Impuesto sobre Servicios Digitales, como la captación de datos para la elaboración de perfiles. También YouTube presta servicios consistentes en la inclusión de publicidad en una interfaz digital de la cual es propietaria, dirigida a los usuarios de dicha interfaz, generando unos ingresos a los que se aplicará el Impuesto sobre Servicios Digitales. Y como tales servicios de publicidad se le aplicará el IVA a partir de la denominada regla de utilización o explotación efectiva, del artículo 70, Dos de la Ley del impuesto, gravándose en España cuando tal publicidad vaya dirigida a captar clientes en España. Como ha señalado el Tribunal Supremo en las sentencias de 16 y 17 de septiembre de 2019 (recursos núm. 6467/2018 y 6274/2018), en casos así, el servicio publicitario se entiende utilizado en territorio español.

Pero, por otro lado, la plataforma, aun prestando un servicio por el que los usuarios no tienen que pagar, facilita que éstos puedan obtener ingresos. YouTube es un extraordinario medio de difusión publicitaria (la segunda página más visitada de la Red después de Google) lo que convierte su capacidad de divulgación en un activo con gran potencialidad económica.

Así, cabe la posibilidad de que los usuarios abran un canal y cuelguen contenidos. En ese caso, YouTube actúa como como intermediario, eximido del deber de controlar ex ante la licitud de los contenidos que aloja. Así se desprende de la normativa de propiedad intelectual. Singularmente, de la Directiva 2004/48/CE y de sentencias del Tribunal de la Unión Europea, como la Constantin Film Verleih GmbH de 9 de julio de 2020. Eso significa que, respecto a los contenidos de los usuarios, YouTube no los suministra, sino que se limita a facilitar el canal de intermediación. La provisión de tales contenidos la llevan a cabo los usuarios quienes, sin ser propietarios del canal de YouTube, sí pueden llevar a cabo una explotación económica del mismo.

Por tanto, en YouTube puede haber publicidad suministrada por la propia compañía y publicidad derivada de la cesión de espacios publicitarios o contratos de patrocinio por parte de usuarios con actividad habitual a través de canales.

Aquí tenemos la primera singularidad de la actividad económica del youtuber. Los ingresos que percibe se obtienen a través de un elemento (un espacio en la plataforma) creado por él, pero alojado en un medio digital por el que no paga, pero del que tampoco tiene ningún derecho económico, ni título que le legitime a afectarlo a una actividad económica. El único activo del que dispone el youtuber es el intangible derivado de su creación intelectual o artística, ya que la plataforma, como se afirma desde la perspectiva del derecho de propiedad intelectual, es un simple intermediario.

Pero el hecho de que pueda ceder su espacio o poner su creatividad al servicio de la publicidad de un tercero supone ingresos para los youtubers que deben ser gravados.

Y aquí surge una de las grandes cuestiones y es la falta de adaptación de los actuales sistemas fiscales para gravar adecuadamente las nuevas actividades económicas que afloran en la era digital.

Se trata de actividades que normalmente no surgen como lucrativas. Actividades que, como en el caso de la economía colaborativa, consisten simplemente en compartir consumo o gastos. En otros casos, se trata del mero aprovechamiento de la gratuidad de la Red. Y a veces son actuaciones que sí suponen ventajas económicas (venta de bienes usados, alquileres de habitaciones, trueques o permutas de bienes o servicios) pero se llevan a cabo por particulares que no ordenan bienes materiales ni personales. Como ocurre con muchos youtubers, cuando estas actuaciones generan ganancias lo hacen de modo episódico, como complemento de otras actividades, realizadas por sujetos que serían, en palabras de la sentencia Moldowan v. The Queen, 77 D.T.C. 521 de 1977, del Tribunal de Supremo de Canadá, part-time farmers o hobby farmers. Esto es, individuos que realizan estas labores como afición o hobby, sin el objetivo principal de obtener beneficios.

Y estas actividades no pueden ser valoradas desde la perspectiva de una ordenación tributaria pensada para una realidad completamente diferente a la que impone la digitalización de la vida y de la economía. En el caso concreto de los youtubers, la Administración tributaria se ha esforzado en encajar estas nuevas formas de obtener beneficios en los viejos moldes de los tributos clásicos.

Así, parece claro que en el IRPF los ingresos de los youtubers tendrán la consideración de rendimientos de actividades económicas. Más por un criterio residual que por otra cosa. En efecto, aunque el youtuber tiene unos derechos de propiedad intelectual sobre su creación, en la medida en que no cede la explotación de estos derechos a un tercero no obtendrá un rendimiento de trabajo de los previstos en el artículo 17, 2, d) de la Ley del IRPF. Al no existir esa cesión hay que entender que se obtiene un rendimiento de actividad económica.

Así lo ha considerado también la Dirección General de Tributos en la respuesta a consulta CV0992-16, de 14 de marzo de 2016 y más recientemente, en la de 18 de enero de 2019 -V0117/2019-, para el caso de cesión de espacios publicitarios en los canales de YouTube. El Centro Directivo admite que el youtuber ordena medios materiales y personales y lo hace con la intención de intervenir en el mercado de bienes y servicios. Y ello, a pesar de las particularidades de esa ordenación. Así, el principal medio material que se utiliza (más allá de que, para grabar el video y colgarlo se necesite una cámara, un teléfono móvil o un ordenador) es el canal de YouTube facilitado por la plataforma y cuya creación y mantenimiento es gratuito. Es la plataforma la que permite difundir y dar valor a la actividad del youtuber, sin que su mero uso le suponga a éste inversión o gasto alguno. Algo que no se entendería si no fuera por las singularidades de los nuevos negocios digitales.

Ya hemos dicho que, por aplicación de las normas sobre propiedad intelectual, no se entiende que YouTube sea suministradora de contenidos, sino que tiene la condición de simple intermediara. Los youtubers no prestan sus servicios a YouTube. Por el contrario, se valen de su intermediación para allegar contenidos al público. Utilizan un medio material y lo ordenan sin ningún título específico sobre el mismo que les requiera un coste económico.

Y ello por la sencilla razón de que, en las actividades digitales, aunque los sujetos obtengan beneficios, están actuando como meros usuarios que no pagan por acceder a las plataformas. Eso hace que chirríe la posible existencia de una ordenación de medios materiales y personales.

Pero, aunque se admita que se están ordenando medios materiales y personales la norma requiere que ello se haga con la intención de intervenir en el mercado de bienes y servicios. Lo cual contrasta con la situación en la cual muchos youtubers desarrollan su actividad como una actividad paralela a otra actividad económica, aunque con una razonable expectativa de ganancia. Ello nos hace volver la vista a los mencionados conceptos de part-time farmer, hobby farmer o gentleman farmer, a los que se refirió la jurisprudencia canadiense, país en el que se limita la deducción de pérdidas y gastos en estas actividades por no desarrollarse como verdaderas actividades económicas (Sección 31 de la Income Tax Act).

Por el contrario, el ordenamiento español no condiciona la existencia de una actividad económica a que la misma se lleve a cabo con la finalidad de obtener beneficios, ni al hecho de que tales beneficios se obtengan efectivamente, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (RJ 2016,270). Ello justifica que la Dirección General de Tributos haya defendido que realiza una actividad económica cualquier youtuber. La mencionada consulta CV0992-16 señala que la actividad consistente en subir vídeos a un canal de YouTube, previamente grabados por el consultante, ya sea con el teléfono móvil o a través de cualquier otro medio, siempre que su difusión sea de carácter público, con independencia de que genere o no un rendimiento económico, constituye una actividad económica… ya que el consultante ordena por su cuenta medios y recursos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios, produciéndose…Esto es; publicar videos en YouTube supone una especie de presunción de actividad económica, como si, simplemente por ello, se estuviera ofertando un espacio publicitario en el mercado. Y en la Consulta de 22 de septiembre de 2020 (V2852-20) se entiende que son rendimientos de actividades económicas los exigüos ingresos de un profesor funcionario público por subir videos contando cuentos infantiles por los que obtiene una escasa remuneración de 500 euros anuales.

Y esa situación de simples usuarios a los que se les atribuye una actividad económica va a afectar a la admisibilidad de gastos deducibles. Aunque, si se trata de perceptores de rendimientos de actividades económicas en estimación directa sería aplicable el artículo 28 de la Ley del IRPF sobre el cálculo del rendimiento neto, es de temer que la Administración Tributaria rechace muchos gastos de los youtuber por entender que no están correlacionados con la actividad. Ya la respuesta a Consulta CV0992-16 advierte que no resultan admisibles deducibilidades de gastos que ocasionados en el ejercicio de un hobby o afición de los contribuyentes y que, por tanto, no dejan de ser meros supuestos de aplicaciones de renta al consumo pretendan vincularse a la obtención de unos ingresos que la normativa del impuesto califica como rendimientos de actividades económicas. Es decir, no se van a aceptar muchos gastos por entender que el Youtuber es un usuario que aplica gastos al consumo. Pero lo cierto que un rasgo distintivo de los modelos de negocio de la economía digital es que simples usuarios o consumidores obtienen ventajas económicas de actividades no empresariales. La consecuencia será una restricción de los gastos deducibles de los youtubers, los cuales acabarán tributando prácticamente por sus beneficios íntegros.

La catalogación de los youtubers como perceptores de rendimientos de actividades económicas trae, al mismo tiempo, dos consecuencias en cuanto a los demás impuestos que deben pagar en España. Por un lado, tendrían la condición de empresarios o profesionales y, por tanto, de sujetos pasivos en el IVA, debiendo facturar por los servicios que prestan a anunciantes o patrocinadores con el 21 % del impuesto. Por otro, y así lo hace con denodado esfuerzo la Consulta CV0992-16, es necesario encajar su actividad en algún Epígrafe del IAE. El Centro Directivo propone que los youtubers o instagramers se den de alta en epígrafes como el 961.1, Producción de películas cinematográficas (incluso vídeos) o en el grupo 844, Servicios de publicidad, relaciones públicas y similares.

Pero, además, en el cometido de los youtubers tiene especial trascendencia las habilidades y aptitudes personales de quien realiza la actividad. Su labor se aproxima más a lo que puede ser una actividad artística o profesional que a una propiamente empresarial. Pero precisamente por ello se trata de una actividad que tiene las características típicas para que la Agencia Tributaria niegue la posibilidad de que la misma pueda ser llevada a cabo por una sociedad, que se calificaría como interpuesta por el cariz personalista de la labor desarrollada. No hay más que ver la Nota de la Agencia Tributaria sobre interposición de sociedades, que hace referencia a esta circunstancia para casi derivar de la misma una presunción de artificiosidad de la sociedad.

En suma, esta huida de youtubers sirve para recordar que la Agencia está legitimada (ocioso es decirlo) para contralar la veracidad del cambio de residencia. Pero también debe estimular la reflexión.

Por un lado, España carece de un verdadero régimen fiscal que atraiga o retenga el talento, pues frente a la imagen frívola de algunos youtubers, existen otros que son auténticos divulgadores de conocimiento. Y la falta de posicionamiento y competitividad de nuestro sistema impositivo es alarmante.

Por otro lado, cabe insistir en la necesidad de una regulación que atienda a las singularidades de actividades nuevas que difícilmente pueden gravarse con esquemas fiscales pensados para situaciones diferentes. Como se decía en la parábola bíblica, el vino nuevo hace que los odres revienten, y tanto el vino como los odres se pierden. Es lo que está ocurriendo con las recientes modalidades de negocio de la economía digital: el sistema fiscal revienta en sus costuras porque no puede contener adecuadamente las nuevas realidades. 

César García Novoa

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Santiago de Compostela

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  1. Comentarios (6)

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Excelente reflexión, César. Muchas gracias por difundirla.

Pedro Herrera
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Gracias Cesar por tus comentarios, siempre interesantes
Me permito apuntar una reflexión sobre este tema, ya que de algo nos debe sonar eso de la ética fiscal. En el fondo, desde mi punto de vista, hay algo básico, que se reduce a la postura del contribuyente frente a Hacienda; si es una postura *subdito*, baso mis impuestos en una estricta relación coactiva, de manera que solo pago impuestos porque no tengo más remedio (mi residencia en españa, mis rentas localizadas). De esta manera, si puedo (caso youtuber, aunque daria para mucho estudiar lo del centro de estudios económicos), me voy. Nada malo estoy haciendo si mi deslocalización es absolutamente real (obviamente, distinto es que no lo fuese, pero en este caso hablaríamos de conductas fraudulentas)
Pero hay otra posición frente al mundo impositivo, que tú denominas moral subjetiva y que a mí me gusta calificar como ética fiscal. Prescindiendo de la indefinición técnica del término impúesto Justo (acuñado por nada menos que Santo Tomas de Aquino, para una época me temo que no tan diferente que la actual), la realidad es que para muchos la base del impuesto está en la redistribución, sin la cual el impuesto dejaría de tener sentido. Y es entonces cuando excusas más o menos acertadas o fingidas (derroche público, carga impositiva muy alta, utilización indebida de los impuestos, fraude generalizado, etc) salen a la palestra. Y se acaba en el TODO O NADA. Me temo que nosotros desde las aulas tendremos que seguir hablando de esta obligación moral de pagar impuestos, pero nuestros alumnos nos escucharán con cierta ironía mirando de soslayo un un youtuber.
Gracias y un abrazo

MIguel Pérez de Ayala
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Miguel, esto que cuentas ha pasado hoy en mi grupo cuando me ha tocado explicar la residencia habitual en el IRPF. Exactamente lo que tú cuentas

Rosa Galán
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Podría estar bien eso de tratar "desde las aulas... de esta obligación moral de pagar impuestos" siempre que a su vez se hablara antes de la obligación moral y constitucional de que el sistema tributario sea justo y de que los administradores públicos hagan buen uso de lo recaudado, lo que es evidente que no se cumple con nuestro actual número de Ministerios o con nuestro gasto de administraciones autonómicas, por ejemplo.
Parece preferible limitarse a hablar, que ya es bastante, de las obligaciones que establecen las leyes (pues moral cada uno tiene la suya), tanto para administrados como para administradores públicos, cuyo incumplimiento debería tener consecuencias iguales para ambos, cuando por ahora no es así en claro perjuicio de los primeros.

Ma
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Buen artículo...

Cómo he comentado en otro post, este tema no es nada pacífico.

Antes de tomar la decisión de marcharte de tu país para pagar menos impuestos, es importante se tenga total conocimiento de la fiscalidad de tu país,

Facilito enlace https://canariaszec.com/conoce-los-requisitos-para-crear-tu-empresa-bajo-el-regimen-fiscal-de-canariaszec/, existen otros....

Si tomamos como referencia la ZEC, pocos sitios son fiscalmente hablando tan interesantes...

Es muy recomendable que las personas/empresas estén bien asesoradas y una vez se tenga toda la información se tome la decisión que se considere más correcta para sus intereses.

JJPozuelo
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El Sr. Pozuelo en esta misma página nos remite a la fiscalidad canaria y no es un azar. El régimen fiscal de la CCAA es variado
Usted concluye en su articulo que "España carece de un verdadero régimen fiscal que atraiga o retenga el talento" y a continuación incide en "la necesidad de una regulación que atienda a las singularidades de actividades nuevas" como las digitales.
Usted, claro está, no es el legislador ni la Agencia Tributaria pero sería conveniente que en foros como el que usted escribe se realizase un debate en profundidad tanto sobre los tipos y tipo marginal máximo de las CCAA, la situación en Europa de los tipos y las singularidades de países como nuestra vecina Portugal en el tema de la residencia, y sobre todo las pautas en el derecho comparado al respecto de la definición de hecho imponible en las actividades digitales. El legislador es perezoso y no está de más apremiarlo.

M. Martin
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