Omnipresencia de lo fiscal, economía colaborativa y el tributo bagatela

El término bagatela, ligado al principio de insignificancia o afectación mínima, se utiliza mucho en derecho penal para hacer referencia a aquéllas conductas que, aunque encajan en un tipo delictivo o infractor, no se castigan por su escasa incidencia social. Es evidente que el derecho penal se rige por una regla de intervención mínima, que requiere que no se acuda a él cuando existen instrumentos menos invasivos de la esfera de la libertad de los ciudadanos. Pero la regla de la insignificancia se aplica también en la fiscalidad, aunque la tributación esté gobernada por parámetros diferentes a los del derecho punitivo.

 Esta referencia viene a cuento por la aparente sorpresa que ha causado la afirmación de la Dirección General de Tributos en la reciente consulta del 22 de agosto pasado, de que la compra de bienes muebles entre particulares a través de plataformas y aplicaciones tecnológicas está gravada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Y ello independientemente de que el tributo no se aplique por entenderse que es un caso de bagatela. Las leyes tributarias, como todas las de Derecho y a diferencia de lo que ocurre con las leyes de la física, no resultan invalidadas por no cumplirse en un caso concreto. Que no se venga exigiendo el impuesto en caso de compras de particulares por plataformas como E-Bay, Milanuancios, Vibbo o Wallapop, no supone que el tributo no resulte procedente, como no implica que los regalos de boda queden fuera del Impuesto de Donaciones, aunque hasta ahora las Comunidades Autónomas no se les haya ocurrido exigirlo a las listas de boda.

 La citada consulta de la Dirección General de Tributos vuelve a poner sobre la palestra la cuestión de la fiscalidad de las operaciones económicas llevadas a cabo por medios tecnológicos, dentro de lo que se conoce como economía digital. Y el problema de la tributación de estas operaciones se agudiza cuando de lo que se trata es de gravar operaciones que forman parte de la llamada economía colaborativa.

El comercio por Internet y a través de aplicaciones digitales es una realidad muy próxima en el tiempo y el problema de su tributación también lo es. El debate sobe su fiscalidad no se remonta más allá de los años noventa. Aunque algunas predicciones de aquella época parecen hoy de cartón piedra, como aquélla según la cual Internet sería un gran duty free porque no habría manera de hincarle el diente de la fiscalidad a las operaciones llevadas a cabo en su entorno. Por no referirse al tono vintage de algunos planteamientos, como el de Cordell sobre el bit tax: un impuesto sobre el consumo por Internet basado en el tamaño de los archivos descargados. Al final, y después de tantos años, nos encontramos con que la India ha establecido su gravamen del 6 % sobre pagos digitales (equalization levy to tax digital payments) para que las multinacionales que venden por Internet tributen en el lugar donde se localiza el consumo. Y que Europa se está planteando adoptar este modelo.

El que las ventas entre particulares concertadas a través de Internet tengan que pagar Transmisiones Patrimoniales plantea el problema de todas las operaciones que se conciertan en la red entre quienes no son empresarios o profesionales y, en especial, las que se refieren a la sharing economy. Se incluyen en esta modalidad de economía aquellos modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios. Fuera de este concepto quedarían plataformas como Uber, que cobra del cliente y que, a su vez, paga al conductor. Éste, aunque sea un particular, presta un servicio independiente a la plataforma y realiza una actividad empresarial. Y el consumidor recibe el servicio de la plataforma, es decir, de una empresa. Así lo afirman las conclusiones del Abogado General de la Unión Europea, en la respuesta de 12 de mayo de 2017 a la demanda interpuesta por la Asociación Profesional Élite Taxi. El Abogado General rechaza que Uber se limite a poner en contacto a conductores no profesionales y a personas que quieren desplazarse. Por el contrario, entiende que la razón de ser de Uber es ofrecer servicios de transporte y que la parte de su servicio que consiste en poner en contacto a conductores y pasajeros mediante su app para el móvil es secundaria. Tampoco integrarían la economía colaborativa aquellas plataformas digitales que prestan un servicio de mediación pero respecto a sujetos que actúan como empresarios o profesionales, no como particulares. Sería el caso de radioteléfonos digitales, como MyTaxi, Hailo o Cabify, que trabajan con los taxistas oficiales de cada ciudad.

Por el contrario, en la economía colaborativa se incluyen fórmulas alternativas de prestación de servicios, en las que lo característico es, precisamente, la intervención de sujetos que no tienen la condición habitual de empresarios o profesionales (transacciones peer-topeer -P2P, entre particulares-). En el ámbito de la economía colaborativa, quien suministra un bien o servicio no lo hace ejerciendo una actividad empresarial, sino compartiendo un consumo privado. Estas actividades son expresión del consumo de bienes y servicios, pero se ofertan al público. Un ejemplo muy claro es el del servicio BlaBlaCar, que es una plataforma para compartir coche en viajes largos, lo que no implica una actividad profesional. Respecto a BlaBlaCar, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, en sentencia nº 30/2017, afirmó que el dato de que la plataforma cobre una cantidad superior al importe resultante de compartir gastos, no es suficiente para calificar su actividad como empresarial.  Y, en cuanto a la fiscalidad, dice que “no es objeto del proceso, cuya competencia escapa a las atribuciones de los juzgados de lo mercantil”, pero da a entender que, si concurren los pertinentes hechos imponibles, tendrían que aplicarse necesariamente los impuestos del sistema.

Y es que respecto a todas estas actividades se plantea la duda de si deben ser objeto de tributación. Parece claro el supuesto de los ingresos obtenidos por quienes alquilan viviendas o habitaciones por temporada  a través de Airbnb o ShareDesk. No cabe duda que en estos casos se perciben retribuciones que han de ser calificadas como rendimientos de capital inmobiliario en el IRPF. Más dudas se suscitan respecto a plataformas de servicios y trabajo (Task Rabbit, Shareyourmeal, Elance...) o de financiación (Kickstarter, Kiva, Indiegogo...). Y ello porque se trataría de una participación en el consumo que para el particular que lo comparte supondría, más que la percepción de un ingreso, el ahorro de un gasto. Respecto a estas plataformas, se duda sobre si generan renta gravable o si, por el contrario, la cesión de una parte del bien o servicio consumido a cambio de una retribución es una manifestación de riqueza de baja intensidad que no debe tributar.

En cualquier caso, parece evidente que un ahorro derivado de una explotación continuada de un bien o servicio que se ofrece en la red, genera una renta que ha de ser gravada. Y así lo ha manifestado la Agencia Europea para la economía colaborativa. Por su parte, la Comisión ha instado a los Estados miembros a aplicar a las plataformas obligaciones fiscales similares desde el punto de vista funcional a las que recaen sobre empresas que prestan servicios comparables, asegurando que el recurso a esta economía alternativa no quiebre la neutralidad del sistema fiscal. E, incluso, que las plataformas colaborativas sean configuradas como agentes de retención del impuesto a la renta y tengan una actitud proactiva en la cooperación con las autoridades fiscales nacionales a fin de establecer los parámetros para el intercambio de información en materia fiscal.

En suma, la retribución obtenida por los particulares por estas cesiones, ha de entenderse incluida en el concepto de renta y debe ser objeto de gravamen. Una noción actual de renta gravable ha de superar, necesariamente, las limitaciones de la renta-producto y abarcar cualquier afluencia monetaria al patrimonio del sujeto pasivo.

Especialmente importante es la tributación de los rendimientos que los particulares puedan obtener por la cesión de capitales a terceros, con la finalidad de financiar actividades empresariales, profesionales, culturales o de consumo privado. El sistema fiscal debe gravar esos rendimientos en concepto de rentas por la cesión de capitales (intereses) o bien, como participación en beneficios, si tales cantidades van a integrar los fondos propios de la entidad financiada. Esas rentas se pueden obtener por la participación en plataformas de financiación (las citadas Kickstarter, Kiva, Indiegogo…) o de iniciativas singulares de crodwsourcing.

Recordemos que el crodwsourcing engloba las modalidades de crowdlending y de crowdfunding, siendo ésta última la más conocida. El crowdlending consiste en ceder dinero a cambio de algo, que puede ser un regalo, un bien, un servicio o cualquier beneficio, lo que generará en el cedente una renta gravable, siempre en concepto de retribución de la cesión a terceros de capitales propios. Mientras que el crowdfunding, tal y como se deprende de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, hace referencia a diferentes fórmulas de financiación que pueden incluir una participación futura en los beneficios. La Dirección General de Tributos, en la respuesta a consulta (V2831-13), de 26 de septiembre de 2013, ha sintetizado la tributación de las distintas modalidades de retribución de quienes efectúan aportaciones a través de estas plataformas, calificando tales retribuciones como intereses o dividendos, en atención a si el perceptor participa o no en los fondos propios de la entidad financiada.

En suma, al margen de las dificultades para el control de estas fuentes de renta, no hay ninguna singularidad que permita cuestionar el gravamen de las actividades de la economía colaborativa o que desaconseje aplicar a las mismas los tributos que integran el sistema fiscal, incluso aunque los beneficios económicos se perciban a través de plataformas digitales. El que un tributo no se exija en ocasiones, por dificultades de detección de hechos imponibles o control, no elimina la necesidad de reconocer la tributación de la economía colaborativa. El tributo es omnipresente. Asís se lo recordó Farady a Gladstone, cuando éste le interrogó acerca de la utilidad de la electricidad, al decirle aquello de algún día podrá usted gravarla con un impuesto.

César García Novoa

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Santiago de Compostela.