El derecho a negar la entrada en el domicilio

La LGT de 2023, en lo referente a la regulación de los procedimientos a desarrollar por los órgano de la Administración tributaria, no se caracteriza por el refuerzo y consolidación de los derechos y garantías del contribuyente, inclinándose su texto normativo por afianzar y proteger el ejercicio de las facultades y prerrogativas de sus órganos actuantes con la finalidad de privilegiar su posición de potentior personae en sus relaciones con los administrados.

Este déficit garantista de su articulado se hace especialmente revelador si las actuaciones administrativas afectan a derechos fundamentales del ciudadano amparados constitucionalmente, de modo particular, cuando se trata de la protección del domicilio del contribuyente y el ejercicio de la acción investigadora demanda la conveniencia de invadirlo. En tales casos, el art. 113 LGT se limita a señalar que únicamente a él se podrá acceder previa autorización judicial o con el consentimiento del investigado, y cuando la entrada está precedida de autorización judicial, ha sido la doctrina del Tribunal Supremo la que se ha encargado de precisar los requisitos y límites que deben observarse para llevar a buen y legítimo término la medida invasora del santuario del contribuyente protegido en el art. 18.2 CE.

Las líneas que siguen no hacen referencia a los pasos necesarios que han de guardarse por los órganos de inspección cuando, avalados por autorización judicial, invaden la intimidad doméstica del contribuyente, sino cuando lo hacen mediando su previo consentimiento, aspecto sobre el que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 12 y 17 de marzo de este año, recursos de casación núms. 8616/2023 y 7609/2023, respectivamente, en las que se analiza el derecho del contribuyente a ser informado por la Administración que investiga, de la posibilidad de negarse u oponerse a la pretendida entrada en su domicilio constitucionalmente protegido o a ser advertido sobre el ejercicio del derecho de exclusión. No se trata de la necesaria información a cargo del actuario de la pretendida invasión de la sede domiciliaria del contribuyente con finalidad fiscalizadora, y de la obligación de darle a conocer el contenido y alcance de su acción administrativa, sino del derecho que asiste al contribuyente de ser informado de que puede oponerse a que tal actuación se lleve a término, expresando su negativa a facilitar el acceso a su domicilio lo que significa que, de persistir la intención administrativa, el órgano de inspección tendrá que acudir al domicilio del contribuyente acompañado de la correspondiente autorización judicial.

La protección constitucional del domicilio conlleva el derecho de exclusión de su titular del acceso a terceros, y tratándose de actuaciones tributarias de comprobación e investigación, la información sobre este derecho que corresponde a la Administración tributaria, debe hacerse de manera expresa, libre y consciente de su aceptación como paso previo a la obtención del consentimiento del contribuyente tolerando la invasión domiciliaria.

En su quehacer formal, cuando los órganos de la inspección tributaria precisan entrar en el domicilio del contribuyente para el desarrollo de sus actuaciones investigadoras, muestran al interesado a modo de anexo, un documento en el que se le informa de la autorización administrativa –no existe autorización judicial- que respalda su proceder, los lugares que van a ser objeto de la intromisión, y los elementos informáticos o de otra índole que van a captar la atención comprobadora del investigador, sin embargo –como denuncia el TS en las sentencias citadas- no existe en ese documento referencia alguna al contenido del art. 18.2 CE y en consecuencia, al derecho que asiste al investigado de negar u oponerse al acceso al domicilio constitucionalmente protegido.      

Como se encarga de matizar el TS en sus pronunciamientos, no se trata de enjuiciar si en los casos analizados hubo o no consentimiento del contribuyente permitiendo la entrada en su domicilio, pues se trata de una cuestión de hecho ajena a la revisión casacional, sino si del contenido concurrente en el anexo instruido para informar sobre los derechos y obligaciones a desarrollar en el curso del procedimiento de inspección, el contribuyente tuvo conocimiento libre y pleno del posible derecho a denegar la entrada al domicilio, ejercitando un derecho propio, inalienable e indisponible, protegido en el art. 18.2 CE.

El consentimiento para permitir el acceso de la inspección al domicilio del contribuyente, defiende el TS, debe estar desprovisto de cualquier tacha que pueda enturbiar el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, por lo tanto, ha de quedar exento de cualquier elemento susceptible de provocar desconocimiento, engaño, error, violencia o intimidación. De ahí, que la permisibilidad de acceso al domicilio constitucionalmente protegido no quepa suponerla o deducirla por el hecho de que se ofreció al contribuyente toda la información sobre el contenido y el alcance de las actuaciones a desarrollar una vez dentro de esa dependencia, porque tal deducción resulta extraña a la necesidad exigida de que conozca el derecho que le asiste a negar la intromisión domiciliaria que, por tratarse del ejercicio de un derecho, nunca puede ser interpretado y castigado como comportamiento obstruccionista a la actuación inspectora.    

El TS denuncia asimismo, que el art. 142.2 LGT –posibilidad de la inspección de acceder a dependencias del contribuyente relevantes para el discurrir de las actuaciones inspectoras, y a su domicilio previa autorización judicial o consentimiento de éste- es precepto de contenido variado en cuanto enmarcado en el discurrir de los deberes del contribuyente y del ejercicio de las facultades investigadoras de los órganos de la inspección tributaria, en el que se entremezcla el contenido de obligaciones y de algún derecho que, para el interesado, pasa inadvertido entre el conjunto de los deberes de comportamiento que allí quedan recogidos, resultando su análisis de difícil comprensión no ya para una persona media ajena a los conocimientos jurídicos sino, incluso, para los profesionales del derecho, porque de su redacción no es posible concluir la existencia del derecho del contribuyente a negar el acceso a su domicilio constitucionalmente protegido cuando es requerido para ello por los órganos de la inspección tributaria.

El consentimiento para acceder al domicilio es un acto libérrimo de voluntad por parte de su titular, y su ejercicio en plenitud exige la información previa y cierta del derecho que le asiste para negarse u oponerse a la entrada pretendida.

Subraya el TS las carencias advertidas en el anexo informativo a través del que se pone en conocimiento del contribuyente la voluntad administrativa de acceder al domicilio, en el que no hay referencia alguna al derecho de exclusión y a la ausencia de consecuencias jurídicas en caso de ejercitarlo; advierte también, que no es garantía suficiente para la obtención del consentimiento del contribuyente la referencia que en él se hace a los arts. 113 y 142.2 LGT, precepto este último referido a los lugares a los que puede tener acceso la inspección tributaria, que no precisa los términos en que se ha de prestar el consentimiento, y de contenido disperso y abstracto de cuya lectura no es posible deducir de modo libre y consciente el derecho del titular del domicilio constitucionalmente protegido a negar a la inspección tributaria la entrada pretendida; enfatizando además el TS «que resulta llamativo que un anexo informativo que, según su tenor, no solo es ofrecido o entregado con ocasión de las entradas domiciliarias, sino que sirve, según reza su propio encabezamiento, para informar, con un carácter más general "de los derechos y obligaciones en el curso del procedimiento de inspección", sin particular o específica aplicación a las entradas en domicilio -ni siquiera a las entradas en lugares distintos, como los referidos en el art. 142 LGT- no mencione el artículo 18.2 de la Constitución, el que consagra el derecho fundamental, ni las condiciones más elementales del ejercicio del consentimiento o la negativa a otorgarlo»; confusión de términos que se acentúa cuando al describir el precepto legal las obligaciones a que está sujeto el contribuyente, hace referencia al acceso al domicilio constitucionalmente protegido previo consentimiento de su titular o con autorización judicial, de tal modo que el ejercicio del derecho a negarse a la entrada queda diluido en el conjunto de un complejo número de deberes que afectan al contribuyente, y termina su razonamiento el TS: «(…)si permitir la entrada se incluye entre las obligaciones y no entre los derechos, cabe concluir que quien lea el documento interpretará -o podrá interpretar razonablemente-, que está obligado a permitir la entrada, (…)  no se distingue en esa sedicente obligación si abarca la autorización para entrar en cualquier lugar cerrado o si comprende también la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido». En suma, informar al contribuyente en el referido anexo de que es necesario su consentimiento para que la autoridad tributaria acceda al domicilio constitucionalmente protegido, no es bastante tras la lectura de ese documento, para llegar a la conclusión de que su titular está legitimado para oponerse a tal pretensión. Y advierte el TS: «cuando se trata de la protección judicial de un derecho fundamental, como es el de inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), se ha de ser especialmente cuidadoso con los términos y exigencias que permitan determinar con certeza la válida, libre e informada prestación del consentimiento por parte del titular, carga que, como hemos indicado más arriba, incumbe a la Administración que lo franquea».

 Queda sentada entonces como doctrina jurisprudencial que: «En los supuestos de entrada en el domicilio constitucionalmente protegido (art. 18.2 CE), no es suficiente, para considerar libre e informado el consentimiento otorgado por el titular o representante legal de una sociedad para la entrada en su domicilio constitucionalmente protegido, el que se le hubiera proporcionado un anexo informativo con las previsiones de los artículos 142 y 113 de la LGT -que se refieren a la entrada en dependencias-, cuando en tal anexo no consta expresamente que puede el titular del domicilio negar o, en cualquier momento, revocar su consentimiento».

Las consecuencias de lo resuelto son determinantes y conllevan la anulación de los actos de liquidación, sanción y revisión impugnados, con todos los efectos jurídicos inherentes a dicha declaración de nulidad.

Nos hallamos ante dos pronunciamientos del Tribunal Supremo que perfilan y fortalecen uno de los derechos básicos y esenciales de la persona, merecedor de la máxima protección jurídica, en especial, cuando su respeto ha de venir de la mano de la actuación administrativa en el orden tributario; insistiendo el Alto Tribunal que tratándose de la entrada en el domicilio del ciudadano, la protección reforzada de este derecho fundamental no cabe presumirla a través de la presentación al contribuyente de un documento en el que se le informa de su deber de facilitar el acceso domiciliario a los órganos instructores del procedimiento de inspección tributaria, sino que exige el pleno conocimiento del interesado de poder negar la pretendida entrada en su domicilio. 

A man´ns home is his castle.

Ernesto Eseverri Martínez

Catedrático emérito de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Granada

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