El arbitraje tributario
En julio de 2001 se publicó el Informe de la Comisión para el estudio y propuesta de medidas para la reforma de la Ley General Tributaria, que había sido constituida un año antes. En la parte final de dicho Informe se analizaba con enorme acierto y por primera vez en un Informe oficial la posibilidad de introducir en nuestro ordenamiento sistemas alternativos de resolución de conflictos (diferentes de los judiciales), con especial referencia al arbitraje y a la conciliación judicial o ante los Tribunales Económico-Administrativos. Dieciocho años después aún no contamos en España con ninguno de estos mecanismos, lo que contrasta llamativamente con la situación en otros países donde el arbitraje, instrumento en el que me centraré en esta entrada, está contribuyendo de forma notable a la reducción de la litigiosidad.
En el precitado Informe la Comisión, integrada por prestigiosos tributaristas, se pronunció mayoritariamente a favor de la introducción de un sistema de arbitraje tributario básicamente por la necesidad de una cierta celeridad en la resolución de los conflictos tributarios. Es por todos conocido la lentitud que padecen los contribuyentes en la resolución de las reclamaciones económico-administrativas y en la vía contencioso-administrativa, sin duda motivada fundamentalmente por la acumulación de asuntos pendientes. Con el fin de tratar de resolver este problema, que ciertamente no tiene fácil solución como allí se reconocía, se proponía como primera alternativa y bajo la denominación impropia de arbitraje –pues no intervenían árbitros externos a las partes--, una suerte de recurso administrativo atípico encomendado a órganos administrativos especializados funcionalmente independientes de la Administración y de carácter obligatorio para determinadas cuestiones, algunas de ellas limitadas por razón de su cuantía (si bien algunos miembros pusieron de relieve la imposibilidad constitucional de limitar el arbitraje por razón de la cuantía).
Para la Comisión el laudo sería recurrible y el árbitro debería ser jurista; podría ser un funcionario público o un profesional del sector privado (profesores de Universidad o abogados con amplia experiencia), pero con un régimen de incompatibilidad muy rígido. En principio el arbitraje sería gratuito, salvo que el árbitro apreciase temeridad o mala fe en cuyo caso impondría las costas y el laudo debería dictarse en un plazo de cuarenta y cinco días a partir de la presentación del escrito de interposición. Como segunda alternativa se proponía un arbitraje en equidad voluntario y limitado a asuntos de una cuantía reducida, atribuyendo las funciones arbitrales no a un funcionario ni a un profesional sino al Consejo para la Defensa del Contribuyente. En este segundo caso no cabría posibilidad de recurso frente el laudo.
Tras este Informe se han publicado algunos trabajos que se han ocupado de estos sistemas de resolución de conflictos en el ámbito tributario, entre los que me gustaría destacar la obra publicada en 2015 por la Fundación Impuestos y Competitividad que contenía una propuesta de lege ferenda para introducir en la Ley General Tributaria y en su caso en el Reglamento de revisión la institución del arbitraje. Según esta propuesta podría existir un Tribunal arbitral colegiado en el ámbito de cada Delegación Especial de la AEAT integrado en cada caso por tres miembros –uno designado por el órgano administrativo que dictó el acto sometido a arbitraje y los otros dos designados por sorteo de una lista de profesionales de reconocido prestigio que se confeccionaría cada tres años por cada Tribunal arbitral-- y un órgano arbitral unipersonal en cada Administración y Delegación de la Agencia, mientras que los asuntos de pequeña cuantía –que según sus autores serían aquellos que no excedieran de 600 euros-- podrían ser resueltos por el Consejo para la Defensa del Contribuyente, al que se dotaría de funciones arbitrales.
Si acudimos al Derecho comparado sin duda el sistema de arbitraje tributario que mejor está funcionando es el vigente en Portugal y bien podría servir de ejemplo de cara a la regulación de esta institución en España. Desde su introducción por el Decreto-Ley n.º 10/2011, de 20 de enero, el arbitraje en materia tributaria se está convirtiendo en una verdadera alternativa a la justicia tributaria. Los procedimientos de arbitraje en materia tributaria en Portugal se desarrollan en el seno del Centro de Arbitraje Administrativo (en adelante CAAD).
Dos son las prioridades fundamentales que han inspirado la puesta en marcha del arbitraje tributario en nuestro país vecino. La primera es la eficiencia en el tiempo medio de resolución de litigios, que en la práctica está siendo de cuatro meses y medio aunque el plazo de resolución legalmente previsto es de seis meses prorrogable por otros seis en casos excepcionales. El número de procesos que han tenido entrada en el CAAD no ha parado de crecer en los últimos años, si bien hay materias que no pueden ser objeto de arbitraje, como ocurre con las liquidaciones tributarias por un importe superior a 10 millones de euros.
La segunda prioridad es la transparencia. Desde esta perspectiva destacan las garantías de independencia e imparcialidad exigidas a los árbitros --para los que se exige una experiencia como juristas de al menos diez años de ejercicio profesional a través del ejercicio de funciones públicas, judiciales (los magistrados jubilados pueden ejercer como árbitros siempre que soliciten la suspensión de su condición de jubilados durante un período mínimo de un año, renovable), de abogacía o de docencia en Universidades-- y la divulgación pública de sus decisiones en la página web del CAAD, que cuenta con un completo buscador por materias y fechas.
El procedimiento arbitral está regido por la regla audi alteram partem, que como bien explicó hace más de sesenta años el Profesor Garrido Falla fue consagrada por la jurisprudencia de diferentes países (Derecho inglés, norteamericano, francés y español) como un principio general del Derecho. El coste de un procedimiento de arbitraje en Portugal varía dependiendo del importe del asunto y del modo de designación del árbitro (siendo inferior si éste es designado por el CAAD que si lo es por el propio contribuyente). Así por ejemplo, si es el CAAD el que designa el árbitro el coste mínimo es de 306 euros si el importe del asunto es inferior 2.000 euros, debiendo ingresarse el 50% en el momento en que se formula la solicitud de arbitraje. En cambio, si la designación la realiza el contribuyente el coste mínimo es de 6.000 euros (que se desglosan en 4.500 en concepto de honorarios para el árbitro y 1.500 de gastos administrativos) para asuntos hasta 60.000 euros.
Las Resoluciones de los Tribunales Arbitrales Tributarios son vinculantes para la Administración tributaria que deberá dictar la liquidación tributaria que proceda en sustitución de la anterior, retrotraer actuaciones al momento anterior a la liquidación objeto de la decisión arbitral o revisar los actos tributarios que se encuentren en una relación de dependencia con los actos tributarios objeto de dicha decisión. Excepcionalmente, las Resoluciones de los Tribunales Arbitrales podrán ser objeto de recurso ante el Tribunal Constitucional cuando se planteen problemas de constitucionalidad o ante el Tribunal Supremo Administrativo cuando dichas Resoluciones sean contrarias a la doctrina mantenida en la materia por el Tribunal Supremo Administrativo o por el Tribunal Central Administrativo.
Antes de finalizar me gustaría destacar una de las grandes ventajas que proporciona el sistema de arbitraje vigente en Portugal: al tener los Tribunales Arbitrales Tributarios la consideración de órgano jurisdiccional a los efectos del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se puede acceder a través de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un plazo prácticamente inferior a seis meses. En los últimos tres años casi una decena de casos han llegado al Tribunal de Justicia procedentes de Tribunales Arbitrales Tributarios de Portugal básicamente en materia de IVA, aunque también de fiscalidad de productos energéticos o de la Directiva de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
Francisco Adame Martínez
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario