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La limitación de pagos en efectivo a la luz de la doctrina del TJUE

La limitación de pagos en efectivo a la luz de la doctrina del TJUE

El Proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, actualmente en fase de tramitación en la Comisión de Hacienda del Congreso de los Diputados, modifica el artículo 7 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, reduciendo el límite general de pagos en efectivo para las operaciones en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional de 2.500 a 1.000 euros. No obstante, se mantiene el límite de 2.500 euros para los pagos realizados por personas físicas que no actúen en calidad de empresarios y profesionales y ello, como se advierte en su Exposición de motivos, con el fin de “minimizar los efectos colaterales de la medida en las pequeñas economías domésticas”. Para las personas físicas particulares con domicilio fiscal fuera de España el límite pasa de 15.000 a 10.000 euros.

Antes de entrar en el análisis de esta prohibición desde la perspectiva del Derecho europeo, tal vez sea conveniente ver cómo está regulada esta cuestión en otros Estados de la Unión Europea.

Tenemos, en primer lugar, países en los que no existe ningún límite al uso del efectivo como es el caso de Austria, Chipre, Dinamarca, Eslovenia, Estonia, Irlanda, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos o Alemania (si bien en este país aquellos consumidores que quieran realizar pagos en efectivo por un importe superior a 10.000 euros tienen que mostrar su tarjeta de identidad y el vendedor llevar un registro con los datos personales, fecha de nacimiento, domicilio y nacionalidad de esos consumidores). Tampoco existe límite legal en Finlandia y Suecia, pero en ambos países se permite a las empresas limitar el pago en efectivo siempre y cuando se informe claramente de dicho límite antes del momento de la compra. Después, tenemos Estados como Polonia con un límite elevado, concretamente 15.000 euros, o República Checa donde el límite es de 14.000 euros de pagos en efectivo en un día. En una franja media se sitúan Bulgaria, donde el límite es de 5.100 euros y Eslovaquia, con un límite de 5.000 euros. Con límites ya más bajos se sitúan Bélgica (3.000 euros aunque con la prohibición expresa de no poder realizar ningún pago en efectivo en la compra de inmuebles), Rumanía (2.050 euros aproximadamente), Grecia (1.500 euros), Francia (1.000 euros para residentes  y 15.000 euros para no residentes) y Portugal (1.000 euros).

Especial atención merece el caso de Italia, donde el límite para los pagos en efectivo ha cambiado en varias ocasiones en los últimos años, pero con la particularidad de que las cantidades que a continuación se indican funcionan como límite también para los pagos en los que intervienen dos particulares. Así, entre 2008 y 2010 el límite estuvo fijado en 12.500 euros; a finales del 2011 el Gobierno Monti lo bajó a 1.000 euros y así se mantuvo hasta finales de 2015; desde el 1 de enero de 2016 se elevó a 2.999,99 euros; finalmente a través del Decreto-Ley de 26 de octubre de 2019, n. 124, se ha fijado en 1.999,99 euros  con efectos desde el 1 de julio de 2020 y se ha previsto que a partir del 1 de enero de 2022 dicho límite pase a ser de 999,99 euros (la prohibición incluye posibles pagos artificiosamente fraccionados referidos a una única operación). Existe una norma especial en Italia aplicable a los turistas introducida por el Decreto-Ley de simplificación fiscal 16/2012, en virtud de la cual las personas físicas que tengan la condición de extranjeras --no se incluyen a estos efectos a los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo (Liechtenstein, Islandia y Noruega)--- y que tengan su residencia fuera de Italia podrán realizar pagos en efectivo por las compras de bienes a comerciantes minoristas y de servicios turísticos a agencias de viaje hasta el límite de 10.000 euros. En el momento de la adquisición el vendedor deberá realizar una fotocopia del pasaporte del cliente y obtener del mismo una autocertificación en la que dicho cliente declare que no posee la nacionalidad italiana ni tampoco la de un país de la Unión Europea o del Espacio Económico europea y que no es residente en Italia. Además, deberá enviar una comunicación a la Agencia Tributaria italiana detallando la operación, ingresar el efectivo recibido en su cuenta el primer día hábil siguiente al de la operación y entregar a la entidad financiera una copia de la comunicación enviada a la Agencia Tributaria.

La semana pasada mi apreciado amigo Esaú Alarcón, siempre al día de todo, me remitió –dado que habíamos debatido hace tiempo sobre este tema-- una interesantísima Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Valencia, de 25 de febrero de 2021 (recurso núm. 99/2020) (puede verse en https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/102447b67cec4e87/20210302), que estima el recurso interpuesto contra una resolución del Inspector Regional de la AEAT que impuso una sanción por infracción de la prohibición de pagos en efectivo por importe de 50.000 euros por haber utilizado un cheque al portador de 200.000 euros en una compraventa de inmuebles por un importe total de 3.300.000 euros que había sido mayoritariamente pagada mediante cheques bancarios.

Esta Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se hace eco, en primer lugar, de la interpretación mantenida por el Dictamen del Banco Central Europeo de 1 de febrero de 2019 (CON/2019/4), sobre las limitaciones a los pagos en efectivo que figuraban en al anterior Anteproyecto de ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal que no llegó a aprobarse y que coinciden con las limitaciones que ahora se introducen por el Proyecto de Ley en tramitación. En ese Dictamen (que puede consultarse en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52019AB0004&from=ES), emitido a solicitud del Banco de España, el BCE reconoce que el objetivo de prevenir el fraude fiscal y combatirlo puede constituir un “motivo de interés público” que justifique el establecimiento de limitaciones a los pagos en efectivo y apunta que existen otros medios legales para liquidar deudas monetarias “que pueden tener características distintas de las del efectivo, y no siempre son alternativas plenamente equiparables a los pagos en efectivo”. Junto a ello, el BCE recuerda que estas limitaciones deben cumplir el requisito de proporcionalidad sobre todo “si se tiene en cuenta que las medidas del proyecto de ley afectan a operaciones entre personas físicas y a pagos de importes relativamente pequeños” y advierte que “cuando se evalúa si una limitación es proporcionada, siempre deben tenerse en  cuenta sus efectos adversos y si pueden adoptarse medidas alternativas que logren el fin buscado con efectos menos adversos”. En cuanto al régimen sancionador el BCE afirma que “parece excesivo y, concretamente, la multa del 25% del importe pagado parece desproporcionadamente elevada”.

Pero sin duda lo más interesante de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Valencia radica en que para estimar el recurso invoca la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en su reciente Sentencia de 26 de enero de 2021 (asuntos C-422/19 y C-423/19) (puede verse en http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=236962&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3908886).  Esta Sentencia resuelve tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Alemania en un litigio planteado por dos ciudadanos del Länder de Hesse, a los que el organismo público de radiodifusión de dicho Estado federado no les permitió el abono en efectivo del canon audiovisual por prohibirlo expresamente el Reglamento regulador de dicho canon, que sólo permitía como medios de pago la domiciliación bancaria de la zona única de pagos en euros (SEPA), transferencia bancaria u orden permanente. La doctrina recogida en esta Sentencia, a los efectos que aquí interesa, puede sintetizarse en cuatro ideas básicas: 1) La adopción del euro como moneda de curso legal, significa que la misma no puede rechazarse, con carácter general, como medio de extinción de las obligaciones; 2) si bien la competencia para la adopción de las medidas que garanticen la utilización del euro como moneda única corresponde de forma exclusiva y excluyente a la UE, ello no impide que un Estado miembro, pueda en ejercicio de sus competencias propias, adoptar medidas en orden a la regulación de los pagos en efectivo; 3) los artículos 2, 3, 128 y 133 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , se oponen a la adopción de una norma nacional que tenga por objeto o efecto suprimir de hecho o de derecho el dinero en efectivo denominado en euros, o que, por regla general, se cumpla una obligación pecuniaria mediante ese pago en efectivo y 4) las restricciones para los pagos en efectivo si bien pueden estar justificadas por motivos de orden público relativos a la seguridad o la lucha contra la delincuencia, deben ser proporcionadas al objetivo de interés público que se pretende conseguir, idóneas para alcanzar los mismos y no sobrepasar los límites de lo que es necesario para alcanzar tales objetivos.

Tras reproducir diversos apartados de la Sentencia del TJUE, la Magistrada titular del Juzgado de la Contencioso-Administrativo núm. 3 de Valencia afirma con acierto que el principio de primacía del Derecho de la UE, en aquellas materias cuya competencia soberana ha sido transferida en virtud de los Tratados vigentes, determina que el acervo comunitario, y su interpretación auténtica por el TJUE ex art. 267 del TFUE, no deroga, sino que desplaza la norma interna, correspondiendo al Juez nacional la apreciación de dicha circunstancia. A su juicio, la limitación a los pagos en efectivo prevista en el artículo 7 de la Ley 7/2012 está configurada de manera que es una prohibición que se extiende a la casi totalidad de las operaciones, puesto que “de ordinario, para cualquier transacción sobre bienes o servicios por los que se paga un precio, una de las dos partes es empresario o profesional, comprendidas desde la consistente en comprar una barra de pan, hasta la operación inmobiliaria que nos ocupa”, siendo excepcional “en cambio, la transacción en que ambas partes actúen como particulares”. En base a ello, la restricción que establece esa norma constituye una medida que de hecho y de Derecho, suprime tanto la moneda de curso legal para cualquier transacción superior a la cuantía establecida, 2.500 euros, como aquellos otros medios de pago innominados como el cheque al portador, que en el caso enjuiciado se había librado contra una cuenta del pagador en la entidad financiera Cajamar. Para la Magistrada al tratarse de una medida que se contrapone al principio general de aceptación del euro como moneda de curso legal liberadora de las obligaciones en el seno de la UE, “ha de ser necesaria para garantizar el fin perseguido, y proporcional en los medios empleados”.

Veamos qué tipo de controles establece la normativa reguladora de operaciones realizadas a través de entidades financieras. La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, establece disposiciones precisas para la supervisión y control de todas las operaciones realizadas a través de entidades financieras que, de conformidad con lo previsto en su artículo 3 están obligadas a identificar a todas las personas que intervengan en operaciones ante ellas, por medio de documento de identidad fehaciente. Además, conforme a lo previsto en su artículo 25, las entidades financieras tienen la obligación de conservar durante un período de diez años la documentación en que se formalice el cumplimiento de las obligaciones establecidas en dicha Ley. Por su parte, el artículo 4 del Real Decreto 304/2014,de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla la Ley 10/2010, concreta que estas obligaciones se aplican en aquellas operaciones cuyo importe sea igual o superior a 1.000 euros.

A la luz de esta normativa y de la doctrina del TJUE, la Magistrada estima el recurso afirmando que se trata de una prohibición absoluta de uso de los títulos bancarios al portador y su exclusión definitiva del tráfico económico, lo cual “constituye una medida innecesaria y desproporcionada a los fines del control del fraude, que se opone al principio general de admisión del euro como moneda de curso legal, extintiva de las obligaciones”.

Recapitulando diría que estamos ante un fallo de enorme interés que concluye, aplicando el Derecho europeo y la interpretación del mismo realizada por el TJUE, que no puede sancionarse en los términos que lo hace la Ley 7/2012 el uso de títulos bancarios al portador como medio de pago.

Francisco Adame Martínez

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario

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