Primero disparo y luego pregunto. Las medidas cautelares en la vía instructora

Por Javier Povo Martín
15 Sep, 2026

Existe en la práctica tributaria una idea que ha terminado por instalarse como algo casi evidente: que la Administración tributaria pueda asegurar el cobro de una deuda con cierto automatismo antes incluso de que esa deuda exista en sentido formal. Dicho así —y aun cuando se regule tal opción expresamente— puede sonar a contrasentido (se garantiza lo que todavía no se debe), pero no solo es legal, sino que además tiene su lógica; y conviene reconocerla antes de discutirla.

Una medida cautelar tributaria es, en esencia, una medida provisional —consistente, entre otros, en un embargo preventivo o una retención de devoluciones— con la que la Administración blinda la recaudación de una eventual deuda tributaria pendiente de liquidar y se acuerda cuando aprecia indicios racionales de que, de no adoptarla, su cobro o recaudación se vería frustrado o gravemente dificultado; indicios racionales que deben ser apreciados y motivados a la vista de las circunstancias concurrentes del propio sujeto pasivo. Es el viejo periculum in mora del Derecho procesal aplicado al ámbito tributario y desde la perspectiva de la Administración; esto es, el riesgo de que la demora vacíe de contenido lo que se persigue. No conviene perder de vista que esta potestad cautelar es, en última instancia, una manifestación de la autotutela ejecutiva lato sensu de la Administración.

La autotutela es un privilegio formidable, y precisamente por serlo, su ejercicio se subordina a un sistema reforzado de garantías procedimentales que operan como contrapeso: motivación, notificación, proporcionalidad y control jurisdiccional posterior. Desde la Ley 7/2012, de 29 de octubre, el artículo 81.5 de la LGT permite adoptarlas durante la tramitación de los procedimientos de aplicación de los tributos, sin exigir siquiera una propuesta de liquidación notificada. Esto es: en plena instrucción, antes de que el inspeccionado conozca el sentido de su regularización, aunque pueda intuirlo —recordemos que el propio obligado debería saber qué resultaría de una regularización correcta—. Hasta aquí, poco que objetar. De hecho, tiene todo su sentido desde la perspectiva de la Hacienda Pública, como también de la de todos los administrados. Consecuentemente, impedir que quien se sabe inspeccionado aproveche ese tiempo para vaciar su patrimonio es un fin legítimo; del mismo modo, anticipar la cautela —adoptarla ya en la instrucción— debe resultar el instrumento natural para asegurarlo.

Sin embargo, el problema no anida en el cuándo, sino en el cómo (en determinadas ocasiones como la que ahora se analiza). Porque lo que la práctica forense viene revelando en los últimos tiempos es que estas medidas se acuerdan y, sobre todo, se ejecutan de un modo que deja al obligado tributario en una posición difícilmente compatible con las garantías más elementales del procedimiento. En los supuestos a los que aquí nos referimos, el inspeccionado descubre que su cuenta está trabada no por un acto de la Administración que se lo comunique, sino por su banco. Se entera de la injerencia por sus efectos, no por su causa. Y cuando pregunta el motivo, no puede conocerlo; sencillamente porque no es infrecuente que no tenga acceso aún al acuerdo que las sostiene (que se le notifica mucho después). Y, por tanto, no puede defenderse ni oponerse o, en su caso, prestar la caución que corresponda ante el órgano instructor.

Podría objetarse, y con razón aparente, que la cautelar es por naturaleza una medida de sorpresa: se adopta inaudita parte precisamente porque avisar de su existencia la frustra, bajo la presunción o prejuicio de que, si supiera de antemano que va a ser embargado, tendría la ocasión de burlarlo. La objeción es seria y su lógica, comprensible. Pero encierra una confusión que conviene deshacer, porque bajo una misma queja conviven dos planos de muy distinto alcance.

El primero es la advertencia previa a la adopción. Aquí cedemos sin reservas: la sorpresa es consustancial a la cautela, y nadie razonable reclama un trámite de audiencia que la vacíe de sentido. El segundo plano es distinto: la notificación posterior a una medida ya acordada y ejecutada. Y en este punto la objeción se desvanece. Practicada la traba, la eficacia ya está a salvo; ningún riesgo de ocultación se conjura porque el afectado reciba de la propia Administración, y no de un tercero encargado de ejecutarla, el acto que le concierne. Que se entere mucho antes el banco (que ejecuta la traba) que el inspeccionado no protege fin cautelar alguno: solo agrava, sin contrapartida, la indefensión.

Aquí el rigor obliga a una precisión que, lejos de matizar la crítica, la refuerza. No estamos ante un apremio (y la diferencia es esencial). El apremio presupone la existencia de una deuda tributaria liquidada, notificada, vencida e impagada; nada de ello concurre todavía. Lo que se practica es un embargo preventivo, cautelar, sobre un patrimonio cuyo titular ni siquiera adeuda todavía cantidad cierta. Un titular que, además, no puede anticipar que vaya a soportarlo y que, al no recibir acto alguno, queda inerme durante un lapso difícilmente justificable. De modo que el “primero disparo” no es una licencia retórica: se traba lo ajeno sin notificación alguna de un acto cuando la deuda es todavía un in fieri, y se hace a ciegas para quien lo padece.

La norma, además, no ampara esa oscuridad, sino que la contradice: el propio artículo 81.1 de la LGT establece que “la medida cautelar deberá ser notificada al afectado con expresa mención de los motivos que justifican su aplicación”. La notificación motivada exigida como garantía del procedimiento no es una cortesía procedimental; es un mandato legal, y parece razonable sostener que debe ser coetánea a ambas “partes”: a quien la sufre y a quien la debe practicar. Y es que, como se ha apuntado, la autotutela ejecutiva lato sensu no es un cheque en blanco: el Ordenamiento la concede a cambio de un sistema de garantías que compense la ausencia de intervención judicial previa. Cuando esas garantías se erosionan —cuando se ejecuta sin notificar y se motiva sin conocer—, el privilegio pierde su contrapartida y la posición del administrado queda descompensada. Y la proporcionalidad y provisionalidad que el precepto impone —cuantía estrictamente necesaria, efectos que decaen a los seis meses salvo conversión— presuponen, para poder ejercerse, un obligado que sepa qué se le ha hecho y por qué.

A ello se añade una disociación que merece atención serena. El acuerdo suele provenir del órgano de recaudación y no del órgano de aplicación que instruye y que, por definición, es quien maneja los elementos del expediente para acreditar “de forma motivada y suficiente” ese periculum que la Ley reclama. Cabe preguntarse cómo se motiva de manera bastante una medida desde un órgano ajeno a las actuaciones que la justificarían y muchas veces sin que el propio órgano instructor la conozca (o eso se argumenta). La pregunta no tiene como finalidad reproche alguno: al contrario, busca coherencia entre quien conoce y quien decide en este caso analizado.

Conviene, por último, acotar el alcance de lo que aquí se plantea. El debate no es “cautelares sí o cautelares no”; porque son de todo punto necesarias cuando el órgano instructor así lo aprecia; sino si su ejercicio, en supuestos como el descrito, respeta la secuencia que el propio artículo 81 y la interdicción de la indefensión (art. 24 CE) reservan a toda actuación de poder sobre el patrimonio ajeno. Porque conviene no olvidar que la autotutela administrativa tiene como contrapeso constitucional el derecho del administrado a una tutela judicial efectiva; y para que ese control jurisdiccional a posteriori sea real, y no teórico, el afectado necesita, como mínimo, conocer el acto que le perjudica. Parece razonable exigir dos cosas: que la notificación al inspeccionado se practique al mismo tiempo —o, al menos, de forma cuasi simultánea— que la orden dirigida a quien debe ejecutar la traba; y que quien instruye el procedimiento sea el promotor de la medida o, cuando menos, participe en su motivación y no la desconozca, pues solo él conoce las circunstancias del afectado. Que se dispare primero y se pregunte después es, a veces, el precio inevitable de la eficacia. Que se dispare sin que el afectado llegue a saber por qué ya no es eficacia: es, sencillamente, el reverso de la garantía.