El régimen de reorganizaciones empresariales en los supuestos de canje de valores o aportaciones no dinerarias de participaciones: un síntoma de todo lo que nos pasa

Esta misma semana se celebran en el IEF unas jornadas dedicadas a tratar los problemas concretos que suscita la doctrina del TEAC en relación con el régimen de reorganizaciones empresariales (en adelante, régimen FEAC), regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS). Dicha iniciativa me ha obligado a realizar una reflexión sobre las causas de una situación que, en el día a día, percibo como no deseable, llegando a la conclusión de que el régimen FEAC no es sino un síntoma de todos los males que aquejan al sistema tributario español.

Cuando se vierte una crítica resulta obligado comenzar reflexionando sobre los pecados cometidos por uno mismo. No puede negarse que los asesores fiscales, en ocasiones, hemos utilizado el régimen FEAC como un producto de venta a nuestros clientes, sin estar muy justificadas las operaciones desde una perspectiva empresarial u organizativa. Igual que hace años proliferaron las sociedades patrimoniales, con una utilidad fiscal más que discutible, hoy se han multiplicado las estructuras holding, presentes incluso en empresas de muy reducida dimensión.

En el mismo sentido, cualquiera de los sujetos que intervenimos en la aplicación del sistema tributario podemos constatar que los contribuyentes, en muchos casos, utilizan las sociedades para la adquisición de bienes que, en lugar de afectarse a la actividad empresarial, se dedican al uso privado de sus socios (incluyendo, en los casos más extremos, embarcaciones de recreo, por poner el ejemplo más llamativo).

Ahora bien, estas razones no justifican, a mi juicio, el tratamiento que se está dando en la actualidad a las operaciones de canje de valores o de aportaciones no dinerarias a sociedades. A nuestro juicio, la mejor doctrina sobre esta materia está representada por la contestación a consulta de la DGT, de 27 de julio de 2023, núm. V2214-23, que introduce dos precisiones de carácter general al concepto de fraude o evasión fiscal, cuya concurrencia permite la retirada del régimen de diferimiento, ex art. 89.2 de la LIS.

En primer lugar, afirma, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, expresado en la Sentencia 1503/2022, de 16 de noviembre, que la ventaja fiscal que prohíbe la norma no es la que se deriva del propio régimen de diferimiento, sino otra adicional y distinta, no amparada por motivos económicos válidos. Esto es, aun no existiendo tales motivos económicos, la norma no impide la obtención del diferimiento inherente al régimen, sino otras ventajas adicionales que puedan calificarse como ilícitas.

En segundo lugar, siguiendo la Sentencia 463/2021, de 31 de marzo, llega a la conclusión que, de conformidad con la redacción del art. 15 de la Directiva, la existencia de motivos económicos válidos no es un requisito sine qua non para la aplicación del régimen, que era como se venía interpretando hasta entonces. La ausencia de motivo económico válido permite presumir que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal, pero no impide, por sí misma, la aplicación del régimen.

Lo anterior debe relacionarse, para la DGT, con la regularización que puede realizar la Administración al amparo del art. 89.2 de la LIS, consistente en eliminar, exclusivamente, los efectos de la ventaja fiscal ilícita obtenida. Siendo así, lo relevante no es tanto la existencia o no de motivos económicos válidos, que, a lo sumo, pone en marcha una presunción, como la identificación de una ventaja fiscal, distinta del propio diferimiento, que podamos calificar como ilegítima y, por ello, ser eliminada.

En el caso concreto examinando por esta contestación a consulta, la DGT entiende que no constituye tal tipo de ventaja el reparto de los dividendos acumulados por una sociedad filial cuya participación se aporta por parte de una persona física a una sociedad holding, como consecuencia de una operación de canje de valores.

Esta no es, sin embargo, la posición sostenida por el TEAC, en sus dos resoluciones de 22 de abril de 20245, RG 6452/2022 y RG 6448/2022 y de 27 de mayo de 2024, RG 6550/2022, que constituyen el inicio de una nueva doctrina, ya consolidada mediante pronunciamientos posteriores. De forma muy esquemática, su contenido es el siguiente:

• En primer lugar, afirma que la consecuencia jurídica de la aplicación del art. 89.2 de la LIS puede ser la retirada del régimen de diferimiento, en la medida en que sea necesario para eliminar la ventaja fiscal ilícita obtenida.
• En un canje de valores en el que, con posterioridad a su realización, las sociedades operativas reparten dividendos derivados de reservas previas a la operación, puede identificarse una ventaja fiscal ilegítima, consistente en la aplicación de la exención regulada en el art. 21 de la LIS. Esta última no podría aplicarse si el destinatario de tales dividendos fuesen las personas físicas que participan en el canje o aportación.
• La existencia de una ventaja fiscal ilegítima depende del destino que se atribuya a los dividendos repartidos, pudiéndose apreciar aquélla si no se reinvierten en elementos afectos.
• Para determinar si los dividendos proceden o no de reservas previas a la operación debe aplicarse un método FIFO.
• La consecuencia jurídica de la calificación como ventaja fiscal ilícita no debe ser, para el TEAC, la retirada de la exención en el reparto de dividendos, sino la liquidación a las personas físicas de la ganancia derivada de la aportación o canje, esto es, la retirada del régimen de diferimiento. Dicha retirada se produce de forma parcial, en la misma proporción que representan los dividendos repartidos sobre las reservas totales previas a la operación
• Para el TEAC, la liquidación de la ganancia es posible incluso si el ejercicio en que se realizó el canje o la aportación se encuentra prescrito. Invoca, para ello, la posibilidad de investigar períodos afectados por la prescripción, ex 115.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT).
• Finalmente, el TEAC se ve obligado a corregir la posible sobreimposición que se deriva de su tesis. Esta última supone adelantar el gravamen en IRPF por el reparto del dividendo a favor de la sociedad holding. Al socio se le liquida, en ese momento, una ganancia patrimonial cuyo importe incluye, necesariamente, las reservas acumuladas en las que eran sus participaciones de las sociedades operativas. Por tanto, si, con posterioridad, la sociedad holding le reparte un dividendo procedente, a su vez, del acordado por las sociedades operativas y que ya ha dado lugar a una ganancia en IRPF, se produciría un doble gravamen en este último impuesto. Un mismo dividendo, el acordado por las sociedades operativas que luego se “traslada” a las personas físicas, dará lugar, en primer lugar, a la liquidación de una ganancia y, en segundo lugar, al gravamen de un rendimiento de capital mobiliario. Ante esta situación, el TEAC aboga por corregir esta doble imposición en cabeza de las personas físicas.

A mi juicio, esta sucesión de criterios administrativos en tan corto espacio de tiempo, así como el propio contenido de la doctrina formulada por el TEAC, revelan, de forma muy clara, los principales males que aquejan al sistema tributario español. El primero y fundamental es la ausencia de un mecanismo eficaz que proporcione seguridad jurídica a los contribuyentes, situación agravada por la existencia de un doble emisor de criterios administrativos, que pueden resultar contradictorios. De un lado y no por muy repetido es menos importante, carecemos de un sistema de consultas que vaya precedido de una fase instructora de comprobación de los hechos, lo que imposibilita la obtención de un criterio realmente vinculante para el caso concreto. De otro lado, la jerarquía en la fijación de doctrina administrativa nos dice que la del TEAC se impone sobre el criterio de la DGT. Ahora bien, la primera no puede generarse de forma espontánea o a partir de dudas suscitadas por los contribuyentes, sino como consecuencia de los recursos promovidos por aquéllos contra actos de la Administración tributaria. Por tanto, no solo actúa a posteriori, sino de una forma fragmentaria y parcial y, por ello, incapaz de establecer criterios interpretativos generales y completos.

Una contradicción como la producida en el caso del régimen FEAC podría ser dirimida mediante una disposiciones interpretativa o aclaratoria elaborada por el Ministro de Hacienda, tal y como prevé el art. 12.3 de la LGT, que dispone su carácter vinculante para la totalidad de los órganos de la Administración tributaria, incluyendo los de revisión. Pero éste es un mecanismo previsto formalmente, sin una utilización efectiva y real.

Los que acabamos de describir son, sin duda, pecados capitales de nuestro sistema, cuyo diseño normativo e institucional impide alcanzar un estándar aceptable de seguridad jurídica. Pero no son los únicos. A ellos debemos añadir, en primer lugar, lo que podemos calificar como una cierta falta de mesura en las actuaciones de la Agencia Tributaria. Desde la emisión del nuevo criterio por parte del TEAC han proliferado las inspecciones de las operaciones de canje de valores o aportaciones no dinerarias realizadas por personas físicas, practicándose liquidaciones en la inmensa mayoría de los casos en los que existe un posterior reparto de dividendos o una venta de participaciones, aun cuando se haya respetado el plazo de dos años desde la realización de la operación. De repente, la Administración vuelve a ser muy restrictiva a la hora de apreciar la concurrencia de motivos económicos válidos y la aplicación del art. 21 de la LIS, ya sea en caso de reparto de dividendos o de venta de participaciones, siempre constituye una ventaja fiscal ilegítima.

Esta forma de proceder afecta a decisiones económicas importantes y constituye un freno a las operaciones de reorganización, que es el objetivo contrario al perseguido por las normas comunitarias y españolas reguladoras del régimen FEAC.

Finalmente, el propio contenido de la doctrina del TEAC constituye una expresión de otro problema latente en nuestro sistema fiscal. Me refiero a una interpretación excesivamente principialista del ordenamiento tributario, donde los órganos de revisión -administrativos y judiciales- prescinden de la literalidad de la norma, con la finalidad de encontrar la solución que mejor se acomoda a los principios que, supuestamente, están detrás e inspiran los preceptos en cuestión. El resultado no puede ser otro que la más absoluta inseguridad jurídica. En el caso que nos ocupa, la doctrina del TEAC tiene algún aspecto positivo, como es la retirada parcial y sucesiva del régimen de diferimiento, lo que permite cierta evaluación del riesgo. Pero, quitando este aspecto, lo demás es terreno abonado para el conflicto.

La idea que preside la doctrina del TEAC no es otra que la de evitar una supuesta elusión del gravamen progresivo del IRPF, que se produciría, según esta tesis, mediante un reparto de dividendos destinado a la adquisición de bienes no afectos, que se ponen a disposición de las personas físicas, socios de la entidad holding. En caso de que se produjera este resultado, la aplicación de la literalidad de nuestra normativa debería conducir a la calificación del uso de los bienes como una utilidad derivada de la condición de socio, que dará lugar a su tributación en IRPF como rendimiento de capital mobiliario. Pero el TEAC parece entender que ésta no es una corrección suficiente de la falta de tributación en IRPF. Por ello, imputa a las personas físicas una ganancia patrimonial provocada por un dividendo que aquéllas no han percibido, sino que ha sido repartido a la sociedad holding. Por ello mismo, se ve obligado a convertirse en un cuasi legislador, afirmando que no debe producirse un segundo gravamen cuando estos dividendos les sean realmente repartidos.

A mi juicio, se trata de una doctrina que no se compadece bien con la prohibición del abuso de derecho en el ordenamiento comunitario, donde se admite, pacíficamente, que los contribuyentes no tienen la obligación de optar por la operación que maximice el pago de impuestos. Pero es que, es más, no es que estemos ante una ventaja ilegítima, es que ni siquiera existe tal ventaja, ya que no se elude el IRPF por la sencilla razón de que los dividendos no son percibidos por las personas físicas. Y si existe algún uso privado de un bien adquirido por la sociedad holding con tales dividendos, la norma de IRPF ya prevé su gravamen como rendimiento de capital mobiliario.

En lugar de aplicar esta solución, contemplada expresamente en la Ley reguladora del tributo, el TEAC crea lo que casi puede calificarse de “nuevo gravamen”, que abre un amplio campo a la inseguridad. Inseguridad de carácter temporal, ya que se convierte a este tipo de operaciones en imprescriptibles, mediante una aplicación indebida, a mi juicio, del art. 115 de la LGT. Dicha norma permite la investigación de ejercicios prescritos cuando sea necesario para la práctica de una liquidación en un período no afectado por esta causa extintiva de la obligación. El caso paradigmático, resuelto por nuestra jurisprudencia, es el de la realización de una calificación de un negocio jurídico como abusivo o simulado -p.ej. un préstamo- en un ejercicio prescrito, para eliminar sus efectos -la deducción de los intereses- en un período no prescrito. Pero lo que sucede en estos casos es muy diferente, el supuesto abuso se produce en un período no prescrito, con el reparto del dividendo, y lo que se hace, a partir de aquí, es traernos a dicho ejercicio la operación realizada en el año afectado por la prescripción, liquidándolo ahora. Se altera así el devengo de la ganancia patrimonial, que se imputa a los ejercicios sucesivos en los que se van produciendo los repartos de dividendos.

La inseguridad se producirá, además, en otro de los aspectos de “eterno retorno” de nuestro sistema tributario, como es la propia definición de qué se entiende por elemento afecto y, lo que es peor, la prueba de dicha afectación. Y debemos añadir, de nuevo, la dimensión temporal, que introduce otro factor de incertidumbre, ya que la reinversión del efectivo obtenido mediante el reparto de dividendos o venta de participaciones puede producirse de manera escalonada en el tiempo.

En definitiva, reconociendo, como hemos hecho, que la doctrina del TEAC presenta algún aspecto positivo, como es la aplicación parcial de la retirada del régimen FEAC, abre, a mi juicio, un escenario de incertidumbre inasumible en este tipo de operaciones, muy frecuentes en la práctica. Dicha situación solo parece que pueda ser corregida mediante un pronunciamiento del Tribunal Supremo, cuyo Auto de 12 de marzo de 2025, rec. cas. 6518/2023, plantea la cuestión de si la aplicación de la exención en el reparto de dividendos puede considerarse una ventaja fiscal ilícita.

Esperemos que el Tribunal Supremo niegue la existencia de la referida ventaja fiscal. Pero, con ello, solo se solucionará este episodio, no se solventarán los males de fondo que arrastra nuestro sistema tributario, que se volverán a manifestar en cualquier otro aspecto más o menos polémico en su interpretación o aplicación. Es urgente dotarnos de instrumentos que proporcionen certeza a las relaciones entre Administración y contribuyentes.

Jesús Rodríguez Márquez

Socio de On Tax&Legal y Profesor de Derecho Financiero y Tributario