Custodia compartida, anualidades por alimentos y mínimo por descendientes en el IRPF: ¿compatibilidad o incompatibilidad de los artículos 58, 64 y 75 LIRPF?

Por Manuel Lucas Durán
9 Nov, 2026

1. Introducción

Como es sabido, cuando una crisis de pareja desemboca en una separación o divorcio, una de las cuestiones más delicadas, si existen hijos, consiste en determinar cómo se organizará su guarda y custodia. Si bien cabe normalmente custodia monoparental (o exclusiva), ejercida por uno de los progenitores, o bien compartida entre ambos, en los últimos tiempos viene siendo más habitual que la custodia sea compartida, pues como ha señalado la Sala Primera del Tribunal Supremo (TS) en —entre otras— su sentencia de 12/02/2026 (rec. cas. 3229/2025, ECLI:ES:TS:2026:545) “la redacción del art. 92 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable”.

En el caso habitual de que se acuerde una custodia compartida, esta puede ser paritaria, cuando ambos progenitores asumen tiempos de convivencia y responsabilidades de cuidado equivalentes, o no paritaria, cuando dichos tiempos de convivencia difieren significativamente.

Siendo ello así, si la custodia compartida es paritaria y los ingresos de ambos excónyuges son similares, no resulta necesario que ninguno de ellos aporte cuantías adicionales para la manutención y necesidades vitales de los descendientes. Sin embargo, si la custodia compartida no es paritaria o bien existe mucha diferencia entre las rentas de ambos progenitores, pueden fijarse —además de la pensión compensatoria que resulte, en su caso— pensiones por alimentos a favor de los hijos.

En efecto, la Sala Primera del TS tiene declarado —sentencia de 11/02/2016 (rec. cas. 470/2015, ECLI:ES:TS:2016:359)— que “la custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da”. Y tal doctrina se ha confirmado en sentencias posteriores del mismo órgano jurisdiccional.

Con todo, es preciso indicar que la guarda y custodia y la obligación de prestar alimentos a los hijos son instituciones diferentes, pues puede ocurrir que los descendientes mayores de edad —no sometidos ya a referida tutela parental— reciban pensiones de alimentos de sus progenitores y, sin embargo, no se encuentren ya bajo su custodia. Además, conviene advertir que pueden existir aportaciones económicas destinadas a sufragar los gastos comunes de los hijos —por ejemplo, mediante ingresos mensuales de ambos progenitores en una cuenta bancaria conjunta— que no necesariamente tienen la consideración jurídica de pensiones de alimentos, especialmente cuando no se han configurado como tales en el correspondiente convenio regulador o resolución judicial.

Dicho lo anterior, lo que interesa a este trabajo es conocer cómo han de tributar en el IRPF los progenitores con hijos en casos de crisis de pareja cuando, al tiempo de la separación, se haya acordado un régimen de custodia compartida respecto (i) del mínimo personal y familiar (y, particularmente, en lo que afecta al mínimo por descendientes) y, eventualmente, (ii) de las pensiones de alimentos que eventualmente deban satisfacerse.

2. La controversia jurídico-tributaria

La duda jurídica planteada en relación con la tributación en el IRPF de un progenitor separado o divorciado (o cuyo matrimonio se ha anulado) es si, en casos de custodia compartida de sus descendientes con el otro progenitor y cuando se pague asimismo una pensión por alimentos para satisfacer las necesidades de la prole, resulta compatible la aplicación del mínimo por descendientes (art. 58 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas —LIRPF—) con el régimen previsto en los arts. 64 y 75 LIRPF, preceptos que contemplan un aumento del mínimo personal y familiar del contribuyente por razón del mantenimiento de sus descendientes y, adicionalmente, la aplicación de la tarifa estatal o autonómica del impuesto de forma diferenciada respecto de la pensión por alimentos y del resto de la renta del progenitor.

Así pues, para la aplicación del mínimo por descendientes del art. 58 LIRPF —que requiere convivencia de los descendientes con el contribuyente del IRPF—, se indica en dicho precepto que “se asimilará a la convivencia con el contribuyente, la dependencia respecto de este último salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 64 y 75 de esta Ley”. Y, por su parte, el art. 64 LIRPF señala, respecto del cálculo de la cuota íntegra estatal, que podrán aplicarse el régimen previsto en dicho precepto “[l]os contribuyentes que satisfagan las anualidades por alimentos a sus hijos […] sin derecho a la aplicación por estos últimos del mínimo por descendientes previsto en el artículo 58 [LIRPF]”; y una dicción similar se recoge en el art. 75 LIRPF para el cálculo de la cuota íntegra autonómica.

Pues bien, el TS se ha pronunciado recientemente al respecto en una serie de sentencias [SSTS de 23/09/2026 (rec. cas. 2595/2025, ECLI:ES:TS:2026:3993), de 30/09/2026 (rec. cas. 7881/2024, ECLI:ES:TS:2026:4087), de 01/10/2026 (rec. cas. 101/2025, ECLI:ES:TS:2026:4107) y de 06/10/2026 (rec. cas. 1750/2025, ECLI:ES:TS:2026:4090 y rec. cas. 385/2025, ECLI:ES:TS:2026:4103)], indicando que es posible la aplicación conjunta de tales beneficios fiscales, esto es, del art. 58 LIRPF, por un lado, y de los arts. 64 y 75 LIRPF, por otro. Ello no obstante, existe un voto particular discrepante de 2 magistrados de la sección que ha enjuiciado tales recursos y que entiende justamente lo contrario, con lo que el debate está servido.

Así pues, en las siguientes líneas se analizarán críticamente referidas sentencias.

3. La doctrina mayoritaria del TS

La mayoría de la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS consideró que “la aplicación del mínimo por descendientes por ambos progenitores no elimina la posibilidad de aplicar el régimen del art. 64 al progenitor que se ve obligado a abonar una pensión alimenticia. Así como la aplicación del art. 58 (mínimo por descendiente) se corresponde con la parte del periodo impositivo en que el progenitor convive con su hijo, la aplicación del art. 64 (reducción de la base liquidable) se corresponde con la parte del tiempo en el que no hay convivencia efectiva del progenitor con el hijo, de manera que ambos regímenes no se solapan. Su aplicación es sucesiva y no simultánea.

El art. 64 LIRPF excluye a los progenitores que tengan derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, y resulta que, en los casos de custodia compartida, el progenitor que paga una pensión por alimentos no está aplicando el mínimo por descendiente de forma completa. El descendiente no convive durante todo el periodo impositivo con el progenitor que le paga una pensión por alimentos. Lo hace en un 50 %, o en el tiempo de convivencia asignado en la sentencia o en el convenio regulador a cada progenitor, por lo que dicha pensión no puede quedar excluida de la aplicación de los arts. 64 y 75 LIRPF, sino que debe verse favorecida por la reducción prevista en ella”.

Y seguidamente se indica que “[l]o contrario provocaría una desigualdad de trato entre situaciones jurídicas esencialmente equivalentes, además de otras consecuencias que resultan inadmisibles bajo criterios de igualdad contributiva y de protección a la familia”, siendo así que “colocaría en peor situación al progenitor que presta asistencia económica a sus descendientes y solo conviven con ellos la mitad del periodo impositivo, respecto de los progenitores que abonan una pensión de alimentos, pero no conviven con sus hijos. La convivencia no es razón suficiente que justifique esta diferencia de trato, cuando la finalidad que persigue el art. 64 LIRPF es asegurar una disminución de la carga tributaria al contribuyente que abona una pensión por alimentos, lo que sucede en los casos de custodia compartida”.

Por último, el sector mayoritario de la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS concluye indicando que “no parece que la convivencia pueda arrogarse como una razón que justifique este factor diferencial que implica que estos progenitores soporten un régimen tributario mucho más gravoso, máxime cuando el objetivo de la modificación legal era reducir las cargas familiares”.

4. La doctrina minoritaria del TS

De los siete magistrados que firmaron las sentencias del TS antes referidas, dos de ellos (Excmos. Sres. D. Rafael Toledano Cantero y D. Manuel Fernández-Lomana García) mostraron su discrepancia con el parecer mayoritario de la Sección Segunda. Entendieron tales magistrados, después de referirse al proceso de elaboración de la Ley 26/2014, que “[e]l argumento de la mayoría viene a ser que, en un caso de separación o divorcio sin custodia compartida, el progenitor que convive con los hijos se aplicará la totalidad del mínimo por descendiente y el que no convive y abona alimentos se aplicará el art. 64. Mientras que, en los casos de custodia compartida y alimentos, solo se aplicará el complemento por mínimos por mitad, lo que perjudica la opción por esta forma de regulación del conflicto familiar.

Es decir, se reprocha al legislador que no es neutral, pues perjudica la opción por el sistema de custodia compartida.

Ahora bien, este argumento es, cuando menos, discutible. En efecto, cuando los progenitores conviven ambos contribuyen al mantenimiento de los hijos y se aplican en proporción el mínimo por descendientes. Pues bien, si se separan o divorcian con custodia compartida y alimentos fijados por sentencia judicial, de aplicarse el criterio de la incompatibilidad, los progenitores seguirían aplicándose el mínimo por descendientes por mitad, es decir, la solución sería neutral. Sin embargo, de aceptarse la tesis de la compatibilidad, uno de los progenitores se aplicaría el mínimo por descendientes por mitad y el otro se aplicaría el mínimo por descendientes también por mitad y, además, el art. 64. Es decir, la interpretación que se propone no evita la quiebra de la neutralidad.

El razonamiento anterior no se altera por el hecho de que, en contra del tenor literal de la norma, el mínimo por descendientes se aplique en proporción, pues, aun interpretando la norma en este sentido -lo que no compartimos-, seguiría quebrándose la neutralidad al obtener un mejor tratamiento la misma familia cuando está separada o divorciada, con custodia compartida y abono de alimentos, que unos progenitores separados o divorciados.

Repárese en que en los casos de custodia compartida, la obligación de alimentos respecto de los hijos tiene por objeto mantener el nivel de gastos de estos -educación, vestido, etc.-, de forma que la convivencia del hijo con el progenitor de menor renta no le afecte o lo haga lo menos posible, siendo lógico concluir que, cuando se convive, el progenitor con mayor renta contribuye de forma mayor a los gastos del menor y, pese a ello, al igual que antes de la separación o el divorcio, el complemento por mínimos se le aplica por mitad. La obligación de alimentos nace ex lege y se tiene se esté o no separado o divorciado.

Por lo que resulta razonable entender que los supuestos de custodia compartida son encuadrables en el art. 58 LIRPF y que es proporcionado, asimismo, aplicarles únicamente ese artículo y no el 64, siendo la finalidad buscada por ambos coincidente”.

Y acaban concluyendo que “parece claro […] que el legislador es contundente al entender que no cabe la aplicación simultánea de los arts. 58 y 64, pues ambas normas obedecen a la misma finalidad: atender a las circunstancias familiares de aquellos contribuyentes que participan en el sostenimiento de sus hijos. Por ello, su simultánea aplicación no es posible en ningún caso”.

5. Reflexiones críticas

Las sentencias referidas sobre la aplicabilidad, en casos de custodia compartida y obligación de pagar alimentos a los hijos, tanto del art. 58 LIRPF como de los arts. 64 y 75 LIPRF vienen a afrontar un problema jurídico clásico, cual es cómo han de interpretarse las normas tributarias y, en particular, las que reconocen beneficios fiscales. Y las dos posiciones encontradas de la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS, conducen —aun utilizando las mismas herramientas hermenéuticas típicas de las ciencias jurídicas— a resultados diametralmente opuestos.

Así, por un lado, la mayoría de la Sección Segunda invoca una interpretación que atiende (i) a cuestiones lógico-gramaticales al considerar que los preceptos referidos no regulan el supuesto de progenitores en situación de custodia compartida, señalando particularmente que “nada dice que la modificación de los arts. 64 y 75 obedezca a la intención de dar cobertura legal a la no aplicación de la reducción de la base liquidable con la pensión por alimentos en los supuestos de custodia compartida”; (ii) al supuesto hecho de que, de seguirse una interpretación diferente, estaría en peor condición quien —además de los gastos propios que conlleva una custodia compartida— debe abonar una pensión por alimentos a sus hijos, si se compara con quien solo tiene custodia compartida y no debe satisfacer alimentos; y, sobre todo, (iii) porque conforme a la finalidad de la norma cabe entender que, por un lado, otra exégesis “convertiría a la reforma en una modificación de la ley de signo contrario a la voluntad encaminada a favorecer el tratamiento fiscal de la familia, y donde la familia ha sido unos de los pilares vertebradores de la reforma”; y, por otro lado, “la interpretación de estas normas ha de hacerse, precisamente, en el ámbito del tratamiento fiscal de la familia, y a la luz de la protección que el artículo 39.1 CE dispensa a la familia; protección que comprende una protección económica en todas aquellas situaciones en las que se ha producido una ruptura familiar, incluidas aquellas en las que entra en juego una figura jurídica [como es] la custodia compartida”.

Los magistrados discrepantes se centran, por su parte, en (i) una interpretación lógico-gramatical al entender que la norma es clara por excluir de los arts. 64 y 75 LIRPF a quienes tienen derecho a la aplicación del mínimo por descendientes del art. 58 LIRPF, siendo así que su exégesis no puede retorcerse hasta llegar a un resultado hermenéutico contrario al sentido propio de las palabras del texto interpretado; (ii) una exégesis que toma en consideración los antecedentes históricos y legislativos, siendo así que se declara que en el proceso legislativo quedó manifiesta la incompatibilidad de los dos grupos de preceptos; y, finalmente, (iii) una interpretación finalista, al considerar que la norma pretendía, precisamente, rectificar una interpretación del TEAC que permitía la compatibilidad de, por un lado, el art. 58 LIRPF y, por otro lado, los arts. 64 y 75 LIRPF.

Esto es: si bien se mira, ambas posiciones invocan una exégesis lógico-gramatical y finalista de la norma, aunque llegan a posiciones radicalmente diferentes.

Aunque ambas posiciones tienen aspectos interesantes, debo confesar que me convence más la doctrina enunciada en el voto particular. Y dado que no pueden comentarse con detalle todos los pormenores de ambas posiciones, me limitaré a realizar algunas reflexiones generales respecto de algunos aspectos de las sentencias referidas.

Ciertamente debe partirse de que en el momento de redactarse la LIRPF en su redacción primigenia (2006), acaso la custodia compartida no fuera la circunstancia más común cuando sobrevenía la separación de una pareja con hijos, si bien en la actualidad sí parece serlo. Consiguientemente, el mínimo por descendientes (art. 58 LIRPF) acaso fue pensado para supuestos de convivencia continuada en un hogar de ambos progenitores y su prole y, por otro lado, cabría considerar que los arts. 64 y 75 LIRPF se referían a supuestos en los que una persona debe pagar alimentos a sus hijos con los que no convive y, consecuentemente, no puede aplicarse por ellos el mínimo por descendientes.

Sin embargo, considero que las normas referidas resultan claras y es conocido el aforismo latino de que in claris non fit interpretatio (lo que está claro no necesita interpretación), siendo así que conforme a los arts. 12 LGT y 3.1 del Código Civil las normas han de interpretarse “según el sentido propio de sus palabras”, sin que el aplicador del Derecho pueda entender que un precepto dice algo que va más allá del significado posible de su texto.

En efecto, el art. 58 LIRPF indica que aun cuando resulta necesaria la convivencia para la aplicación del mínimo por descendientes, sin embargo “se asimilará a la convivencia con el contribuyente, la dependencia respecto de este último salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 64 y 75 de esta Ley”. Si bien se mira, tal norma no aplica para los supuestos de custodia compartida que nos ocupan en la medida en que se entienda que en tales casos sí existe convivencia, aunque sea menor a un año completo. Siendo ello así, no debe realizarse asimilación alguna a la convivencia, pues esta se da de hecho.

Ahora bien, los arts. 64 y 75 LIRPF sí tienen un tenor que parece claro al indicar que el régimen fiscal previsto en tales preceptos se aplicará a “[l]os contribuyentes que satisfagan las anualidades por alimentos a sus hijos […] sin derecho a la aplicación por estos últimos del mínimo por descendientes previsto en el artículo 58”. Así pues, si se considera que existe convivencia y, por ende, se tiene derecho a aplicar el mínimo por descendientes del art. 58 LIRPF (siquiera prorrateado conforme a lo dispuesto en las reglas del art. 61 LIRPF), entonces no cabría aplicar el régimen previsto en los arts. 64 y 75 LIRPF según lo dispuesto en tales perceptos.

Es cierto que la posición mayoritaria de la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS pretende salvar tal escollo indicando que “en los casos de custodia compartida el progenitor que paga una pensión por alimentos no está aplicando el mínimo por descendientes de forma completa”. Ciertamente ello sería admisible si se interpretara que la referencia al art. 58 LIRPF alude exclusivamente a las cuantías de mínimo por descendientes fijadas en dicho precepto (sin prorrateo alguno); esto es, si se estimara que la alusión al art. 58 LIRPF no comporta, asimismo, la aplicación necesaria del art. 61 LIRPF, el cual establece precisamente el prorrateo de las cuantías en caso de dos progenitores con derecho a tal mínimo por descendientes. Sin embargo, la posición mayoritaria de la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS no parece llegar a tanto. Ello es así porque expresamente declara:

“Al margen de considerar poco clara la redacción empleada por el legislador, no se entiende que el artículo 64 se esté remitiendo únicamente al artículo 58, de manera que bajo la expresión «sin derecho a la aplicación por estos últimos del mínimo por descendientes», comprenda a todo progenitor que tenga derecho a la aplicación de este mínimo, independientemente de cómo se haya determinado su importe. Los arts. 58 y 61 deben de ser interpretados de forma conjunta desde el momento en que la finalidad del artículo 61, como hemos dicho, radica en adaptar el impuesto sobre la renta a las circunstancias personales y familiares del contribuyente, y como tal, forma parte de las normas comunes para la aplicación de los mínimos familiares. Bajo esta premisa podemos admitir que la expresión añadida al artículo 64 se remite a ambos preceptos (58 y 61), permitiendo la aplicación de esta especialidad -que recordemos, se configura legalmente como una especialidad aplicable en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos-, en los casos de custodia compartida en los que el progenitor paga una pensión por alimentos a favor de sus hijos. La compatibilidad por la que nos pregunta el auto de admisión lo es bajo los límites del art. 61 LIRPF, esto es, partiendo de la base del prorrateo previsto en la regla 1ª.

Esta interpretación del art. 64 LIRPF se acomoda al espíritu y finalidad de las normas que regulan el mínimo por descendientes, y en general, al espíritu y finalidad de las normas que conforman el tratamiento fiscal de la familia, y su protección económica, como se verá a continuación”.

Siendo ello así, parece claro que la aplicación por mitades del mínimo por descendientes debe realizarse cuando existen dos progenitores y se da el requisito de la convivencia con los vástagos, ya sea cuando los padres y sus descendientes conviven en una misma vivienda o cuando ambos progenitores no duermen bajo el mismo techo por haberse separado y acordado un régimen de custodia compartida, dándose por separado la convivencia con los hijos. O lo que es lo mismo: la aplicación del mínimo por descendientes del art. 58 LIRPF no implica (salvo supuestos excepcionales, como las familias monoparentales) que puedan incluirse las cuantías íntegras —esto es, no prorrateadas— que recoge dicho precepto.

En otro orden de cosas, no me parece correcto aseverar —como hace la mayoría de la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS— que existe una aplicación sucesiva de los dos grupos de preceptos en disputa (art. 58 LIRPF, por un lado, y arts. 64 y 75 LIRPF) al referirse a dos supuestos temporales distintos: el periodo de convivencia con los hijos y el tiempo en que no se convive con ellos y se paga la pensión de alimentos. Y ello porque, en primer lugar, los pagos y la convivencia pueden coincidir en la medida en que —como será habitual— las pensiones por alimentos se satisfagan periódicamente y de forma continuada (mes a mes). Pero es que, además, el devengo del impuesto estudiado se produce, por lo general, el 31 de diciembre, y es en ese instante cuando se consideran las circunstancias personales y familiares referidas a todo el año (art. 61.3ª LIRPF). Consiguientemente, si a la fecha del devengo del impuesto los hijos han convivido solo con un progenitor, es éste el que tiene derecho a aplicarse íntegramente el mínimo por descendientes; y, por el contrario, si los hijos han convivido con los dos y se cumplen el resto de requisitos legalmente previstos, la cuantía se prorrateará entre ambos con independencia de que los progenitores vivan o no separados. No existe, por ende, en mi opinión, la supuesta aplicación sucesiva de las normas a la que se refieren la doctrina mayoritaria de las sentencias comentadas.

Adicionalmente, no considero que la inaplicación del régimen previsto en los arts. 64 y 75 LIRPF a quienes, teniendo custodia compartida y conviviendo con sus vástagos, satisfagan adicionalmente pensiones por alimentos a los mismos, conlleve hacer de peor condición a éstos respecto de quienes en las mismas circunstancias no satisfacen alimentos. Ciertamente, la cuantía prevista en la LIRPF por los gastos que supuestamente han de destinarse al mantenimiento de los hijos es reducida (y, más aún, en la medida en que se hayan actualizado insuficientemente tales montos si se considera la inflación que se ha producido en los últimos años y décadas), siendo así que los gastos medios de sufragar las necesidades de un hijo tengan probablemente poco que ver con las cantidades recogidas en la norma. Sin embargo, el mínimo por descendientes previsto en el art. 58 LIRPF hace alusión a la idea de un mantenimiento por hijo desvinculada de la renta del progenitor. Ciertamente, los padres más pudientes cubrirán los gastos de sus hijos por encima de las cuantías referidas. Y, del mismo modo, en casos en los que —por ejemplo— uno de los progenitores tenga una renta significativamente mayor que el otro, siempre que ambos convivan juntos y declaren por el IRPF separadamente, el flujo monetario a los hijos procedente en última instancia del progenitor que tiene mayor renta será significativamente más elevado que el proveniente del otro cónyuge y, en este sentido, tal exceso de financiación podría perfectamente equivaler, en caso de separación, a las cuantías fijadas para una pensión por alimentos en caso de así acordarse. Ello no obstante, el mínimo por descendientes de cada cónyuge será el mismo (la mitad de lo que corresponda por cada hijo). Del mismo modo, pudiera ser que en custodias compartidas no paritarias se establezca una pensión por alimentos para compensar, precisamente, el menor grado de convivencia (y de gastos de mantenimiento) que tendrá el progenitor con quien menos tiempo pasen los hijos. Sin embargo, el gasto de mantenimiento de los descendientes podría ser similar en ambos casos.

Dicho en otras palabras: el hecho de que un progenitor satisfaga una cantidad adicional para atender las necesidades de sus hijos no significa necesariamente que deba reconocérsele un tratamiento fiscal más favorable que el previsto para el otro progenitor. El IRPF no calcula el mínimo por descendientes atendiendo al gasto efectivamente soportado por cada contribuyente, sino mediante las cuantías objetivas establecidas en el art. 58 LIRPF y las reglas de distribución del art. 61 LIRPF. Si el legislador ha considerado que esas cuantías son las que deben tomarse en consideración cuando existe derecho al mínimo por descendientes, no parece que pueda añadirse un segundo mecanismo de minoración de la carga tributaria por el mero hecho de que, además, se satisfagan anualidades por alimentos.

En resumidas cuentas, el sistema del mínimo por descendientes en nuestro país valora el gasto de mantenimiento que conlleva tener descendientes a cargo, y el mismo se distribuye por mitades en el caso de convivencia de los hijos con ambos progenitores, ya vivan estos últimos juntos o por separado. Y con independencia de la cantidad que puedan satisfacer los padres para el mantenimiento de los hijos, el ordenamiento jurídico reconoce —en caso de declaraciones separadas de IRPF— una cuantía de mínimo por descendientes idéntica para ambos progenitores. Siendo ello así, parece justificarse por razones de protección a la familia conforme al art. 39.1 de la Constitución española (CE), ni por la propia redacción de la norma que —a mi juicio— no admite otra interpretación, que quienes tienen la custodia compartida de sus vástagos y deban pagar pensiones de alimentos a los mismos deban tener un beneficio fiscal más allá del reconocimiento de la capacidad económica que suponga el aumento de su mínimo personal y familiar en las cuantías del art. 58 LIRPF (moduladas por lo dispuesto en las reglas comunes del art. 61 LIRPF).

La mayoría de los miembros de la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS consideró, sin embargo, que declarando la compatibilidad del art. 58 LIRPF con los arts. 64 y 75 LIRPF, no sólo se protege la familia y se cumple el mandato contenido en el art. 39.1 CE, sino que también se logra una interpretación más adecuada con la finalidad que pretendía la redacción de tales preceptos otorgada por la Ley 26/2014, la cual supuestamente era velar por las familias aun en casos de crisis y separación de los progenitores. Sin embargo, en mi opinión ello no es necesariamente así. Por un lado, entiendo que la protección fiscal de la familia (esté la misma unida bajo un mismo techo o no) no se ve perjudica en el caso de que se consideren incompatible la aplicación del mínimo por descendientes del art. 58 LIRPF, de una parte, y el régimen previsto en los arts. 64 y 75 LIRPF, de otra. Y ello porque, de hecho, se brindaría un trato similar a todos los progenitores cuando conviven —siquiera parcialmente— con sus hijos: permitir un aumento del mínimo personal y familiar en la cuantía del mínimo por descendientes (aun prorrateada). Dicho con otras palabras: la aplicación del mínimo por descendientes del art. 58 LIRPF debería ser igual en similares circunstancias; y la LIRPF garantiza considerar los gastos mínimos en los que podría incurrir un menor o mayor de edad hasta los 25 años, y sólo para el caso de que no se pueda aplicar tal medida tributaria (mínimo por descendientes) cobraría sentido la aplicación los arts. 64 y 75 LIRPF. Ello es así, además de porque la norma se refiere unívocamente a tal circunstancia, porque en tal caso debe buscarse una manera en que la autoliquidación del contribuyente refleje la menor capacidad económica que conlleva el mantenimiento de hijos con los que no convive y respecto de los que no se puede aplicar el mínimo por descendientes, y ello esencialmente por mor del art. 31.1 CE.

Es verdad —y eso no parece contemplado en la norma— que al producirse una separación matrimonial existen normalmente gastos extraordinarios por traslado de vivienda, al menos para el miembro de la pareja que abandona el hogar familiar, que no parecen haberse considerado en el mínimo por descendientes del art. 58 LIRPF en casos de custodia compartida. Sin embargo, los jueces y tribunales no tienen la función de regular jurídicamente las situaciones de la vida cotidiana, siendo así que ello corresponde en exclusiva al legislador. Y aun cuando la interpretación mayoritaria pretende alcanzar una solución que considera más adecuada desde la perspectiva de la protección fiscal de la familia, ello no permite atribuir a los preceptos discutidos un alcance que no encuentra suficiente respaldo en su tenor literal y sistemático. La función jurisdiccional consiste en interpretar y aplicar el Derecho, no en introducir mediante su exégesis una solución normativa que, por razonable que pudiera parecer, corresponde establecer al legislador.

Con todo, resulta matizable el argumento que recoge el voto particular de las sentencias referidas en virtud del cual si bien la resolución del TEAC de 11/09/2014 (RG 3654/2014) declaró compatibles los arts. 64 y 75 LIRPF con el 58 LIRPF conforme al tenor anterior a la Ley 26/2014 —aprobada tan sólo unos meses después—, la reforma operada por esta última norma pretendió probablemente eliminar tal compatibilidad declarada por la Administración y, por ello, la redacción actual de la norma es la que es, en una suerte de principio de acción (judicial) / reacción (legislativa). Así pues —expresan los magistrados discrepantes— después del referido cambio normativo el propio TEAC entendió que con la redacción actual de los preceptos referidos no cabía entender que tales grupos de preceptos eran compatibles (resolución del TEAC de 29/05/2023, RG 10590/2022), criterio que —lógicamente— debe entenderse superado por la jurisprudencia comentada en estas líneas.

Pues bien, debe indicarse que en el proyecto de lo que finalmente se aprobaría como la Ley 26/2014 fue publicado en el Boletín General de las Cortes Generales el día 06/08/2014 con la redacción que finalmente fue aprobada, mientras que la citada resolución del TEAC se dictó más de un mes más tarde del inicio de proceso legislativo. Ello no obstante, lo cierto es que el TEAR de Andalucía/Málaga había entendido ya —en su resolución de 23/09/2022— que la aplicación del art. 58 LIRPF y de los arts. 64 y 75 LIRPF resultaba compatible, siendo así que tal resolución había sido recurrida ante el TEAC (en alzada y para unificación de la doctrina) por la Directora del Departamento de Gestión Tributaria de la AEAT y daría origen a la resolución ya aludida. En otras palabras: aun cuando en la fecha de publicación del proyecto de ley aludido aún no se había pronunciado el TEAC sobre el particular, el conflicto ya se había planteado formalmente y, además, se había dado la razón a los contribuyentes. Siendo ello así, no resulta irrazonable que la reforma operada por la Ley 26/2014 quisiera atajar, precisamente, una exégesis de los preceptos referidos como la que ha avalado ahora el TS. Y de ser ello así, la finalidad de la norma sería, precisamente, fijar la incompatibilidad entre los arts. 58 LIRPF y los arts. 64 y 75 LIRPF.

Aun así, las interpretaciones gramatical, contextual y sistemática, así como la histórica y sociológica e, incluso, la finalista (conforme a la intención perseguida por la norma y de acuerdo con el principio de capacidad económica contemplada en el art. 31.1 CE) de los arts. 58, 64 y 75 LIRPF parecen abogar —en mi opinión— en el sentido de que una persona que tenga derecho a aplicarse el mínimo por descendientes del art. 58 LIRPF no pueda aplicarse las reglas de tributación contenidas en los arts. 64 y 75 LIRPF.

Ciertamente, tal no ha sido la posición del TS. Habida cuenta de la reiteración de dicha postura en varias sentencias dictadas en septiembre y octubre de 2026, existe una doctrina consolidada del Alto Tribunal que, aun cuando se pudiera reputar inadecuada, no deja de surtir los efectos propios de complemento del ordenamiento jurídico que le asigna el art. 1.6 del Código Civil. Y salvo que el TS variara o matizara su posición al respecto, el resto de tribunales y órganos administrativos se alinearán —en la normalidad de los casos—con la jurisprudencia referida, pues cualquier órgano judicial que no lo haga podría ser considerado díscolo y propiciar que se admitiera un recurso de casación contra una doctrina judicial contraria a las sentencias del TS ahora comentadas, en virtud del art. 88.3.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y ello por cuanto que se apartaría dicho órgano judicial de la jurisprudencia del Alto Tribunal “de modo deliberado por considerarla errónea o de modo inmotivado pese a haber sido citada en el debate o ser doctrina asentada”.

En todo caso, la lógica democrática puede llevar a que el legislador —de no estar conforme con la interpretación realizada por el TS— pueda instar una reforma normativa que recoja de forma más expresa la incompatibilidad referida aun en casos de custodia compartida con obligación de pago de alimentos a los hijos. Ahora bien, también podría ocurrir que el gobierno de turno que haya de impulsar tal reforma legislativa no estime adecuado rectificar la doctrina del TS con una redacción más específica de la norma por el coste político que ello pudiera conllevar. Todo ello está por ver.

6. Conclusión

En definitiva, aunque la solución alcanzada por la mayoría de la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS pretende justificarse desde una perspectiva finalista y atendiendo a la protección económica de la familia que, en su sentir, debió perseguir la modificación de los arts. 58, 64 y 75 LIRPF, considero que tal postura no encuentra suficiente respaldo en la configuración normativa de tales preceptos, ni tampoco desde la teleología que persiguen los mismos. La interpretación jurisprudencial introduce una distribución temporal de los regímenes tributarios que, a mi juicio, no se desprende con claridad de la regulación legal, especialmente si se atiende a las reglas de prorrateo y determinación temporal de las circunstancias familiares establecidas en el art. 61 LIRPF. La controversia evidencia, en definitiva, una deficiente —o, cuanto menos, mejorable— adaptación de la normativa tributaria a las nuevas formas de organización familiar, siendo así que acaso debería el legislador establecer una regulación más clara en supuestos de custodia compartida.