La loba no era Shakira: era Hacienda…
1. Introducción
Hace unos días se conoció la sentencia de la Audiencia Nacional en relación con el ejercicio económico 2011 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) de la cantante Shakira.
Debe recordarse que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) le había abierto una inspección el 1 de junio de 2016 por los ejercicios impositivos de 2011 a 2014. En relación con los años 2012 a 2014, al apreciar la AEAT la comisión de un delito fiscal por una supuesta defraudación de unos 14,5 millones de euros, se instó un procedimiento penal que fue resuelto por pacto entre la cantante y el Estado Español, con una condena de varios años de cárcel (sin obligación de ingresar en prisión por no tener antecedentes penales) y una multa de algo más de 7 millones de euros. Aun cuando era discutible la posición de la Administración tributaria española, lo cierto es que la Fiscalía pedía 8 años cárcel y una multa de 23,8 millones de euros y la cantante prefirió declararse culpable de un delito de defraudación de impuestos y pagar una multa inferior a un tercio de la solicitada por la fiscalía antes que tener que pasar por un calvario de años involucrada en procesos penales y recursos subsiguientes antes de obtener una resolución final -con la incertidumbre que ello conlleva-, soportando durante todos esos años una “pena de banquillo” y, por otro lado, la obligación de condicionar su carrera profesional a los procesos penales que se fueran sucediendo. Más vale un mal acuerdo que un buen pleito, reza el refrán popular.
Pero la cuestión que se debate en la sentencia que se comenta en estas líneas no versa sobre el proceso penal que finalizó en 2023 con un acuerdo con la Fiscalía. El asunto al que ahora nos referimos versa sobre el ejercicio de IRPF 2011, esto es, el inmediato anterior a los ejercicios 2012 a 2014 que llevaron al pacto ya referido.
En efecto, el ejercicio de 2011 fue el primero en el que la AEAT apreció una supuesta defraudación tributaria de la cantante, si bien el mismo no fue llevado por la vía penal al entenderse probablemente por la Hacienda Pública que en la falta de ingreso no había mediado dolo (o intención específica de defraudar), sino tan solo culpa (o negligencia en sus declaraciones tributarias).
Debemos retrotraernos a los meses previos al Mundial de fútbol de 2010 que se jugaba en Suráfrica, cuando Shakira y Piqué se conocieron en algún evento relacionado con la Copa del Mundo (recuérdese que Shakira cantaba la canción del Mundial Waka Waka). Pues bien, después de conocerse, la cantante y el deportista iniciaron una relación que se hizo pública en marzo de 2011. Para aquel entonces, la artista (que tenía su vivienda habitual y residencia fiscal en Bahamas y desarrollaba su carrera profesional en medio mundo) vino a visitar a su entonces novio a España en diversas ocasiones, siempre que sus múltiples obligaciones se lo permitían, como hubiera hecho cualquier pareja de enamorados. Ahora bien, como Shakira es una mujer inmensamente rica, decidió alquilar durante el año 2011 una vivienda en Barcelona. Ciertamente podría haber contratado una habitación de hotel (que hubiese probado una mayor provisionalidad y falta de arraigo en nuestro país), pero habida cuenta de su enorme patrimonio no le era estrictamente necesario y prefirió la mayor privacidad y comodidad que le otorgaba tener a su disposición todo el año un pied de terre en la Ciudad Condal. Como veremos seguidamente, a tal circunstancia se aferró la AEAT para entender que la cantante fue residente en España en el 2011, lo cual variaba extraordinariamente su situación tributaria.
Shakira declaró en España como no residente y tributó a la AEAT únicamente por las rentas obtenidas en nuestro país durante 2011 (v. gr. por los conciertos que llevó a cabo en Madrid ese año). Pero al considerar la AEAT que la residencia fiscal durante dicho ejercicio económico se había fijado en la Península Ibérica, el resultado variaba notablemente: debía tributar en nuestro país no sólo respecto de las rentas obtenidas en España, sino en todo el mundo. Y además, habida cuenta de que Cataluña no tenía bonificado el Impuesto sobre el Patrimonio (IP) -como sí lo tenía bonificado, por ejemplo, Madrid-, y se la consideraba residente en dicha Comunidad Autónoma, debía tributar por dicho impuesto respecto de su inmenso patrimonio mundial, con independencia de dónde estuviera situado el mismo. Por tal motivo le exigió la AEAT, en la regularización derivada de la inspección tributaria seguida respecto de tal ejercicio 2011, más de 55 millones de euros.
Pero, ¿qué determina que una persona física sea o no residente en España y por qué existe tanta discusión sobre ello?
2. La normativa aplicable
La residencia fiscal en nuestro país a efectos del IRPF (y de otros impuestos como el IP) viene determinado por el art. 9 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF). En dicho precepto se recoge una doble vía para que una persona física sea considerada residente en nuestro país, bastando con que se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:
- Por un lado, debe aludirse a la regla de la permanencia en territorio español durante más de 183 días de un año natural. Es el supuesto en el que nos encuadraríamos la mayor parte de los contribuyentes del IRPF. Dicha regla tiene, sin embargo, dos matices relevantes. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que “[p]ara determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país”. Esto es, en el caso de que se realice un viaje ocasional y temporal al extranjero (por trabajo, vacaciones, etc.) el tiempo que se esté fuera de España computará como permanencia en nuestro país a efectos fiscales. Y, en segundo lugar, debe considerarse que “[e]n el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural”. Y ciertamente, Bahamas (lugar acreditado por Shakira como su residencia fiscal en tales años) era a principios de 2011 según la normativa española un paraíso fiscal (actualmente, “jurisdicción no cooperativa”). Pero aconteció que desde el 2 de agosto de 2011 dejó de serlo por la entrada en vigor de un acuerdo sobre intercambio de información en materia tributaria firmado por nuestro país, y siendo así que el IRPF se devenga el 31 de diciembre de cada año, a finales de 2011 ya no se daban las circunstancias para que la Administración tributaria exigiera la permanencia en Bahamas durante 183 días por tal periodo impositivo.
- Por otro lado, el art. 9 LIRPF señala una persona es residente fiscal en nuestro país a los efectos del tributo aludido cuando “radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta”, lo cual en 2011 no era sostenible respecto de Shakira, como se verá inmediatamente.
Ciertamente, el citado precepto también refiere que “[s]e presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél”. Sin embargo, Shakira en 2011 no estaba casada con Piqué ni tenía hijos.
Debe indicarse también que en los casos en los que España tiene firmado un convenio internacional para evitar la doble imposición, de reputarse doble residencia fiscal (como sería en Bahamas y en España en el supuesto referido) el tratado fiscal internacional recoge una serie de criterios para decidir finalmente en qué país ha de entenderse residente una persona física. Sin embargo, nuestro país no tiene firmado con Bahamas ningún convenio para evitar la doble imposición.
Siendo ello así, la única forma de considerar que Shakira fue residente fiscal en España en 2011 pasaba por demostrar que había permanecido en nuestro país más de 183 días, computando tanto los días de presencia física como los de eventuales ausencias esporádicas.
3. La sentencia de la Audiencia Nacional
La sentencia de la Audiencia Nacional (AN) de 8 de abril de 2026 (rec. 1931/2021) resuelve sobre una cuantía en absoluto despreciable: unos 50 millones en concepto de IRPF -entre cuota liquidada y intereses- y de sanciones imputadas por el impago de dicho tributo; y unos 5 millones en concepto de IP -entre cuota liquidada e intereses- y sanciones derivadas por la falta de ingreso de tales cuantías.
En primer lugar, declara la AN como hechos indiscutidos entre las partes que Shakira permaneció en España menos de 183 días durante 2011. Según la resolución judicial referida, la cantante reconoció haber estado físicamente en nuestro país durante tal ejercicio impositivo durante 143 días y la AEAT sostenía que tal cifra ascendía a 163 días entre días certificados y presuntos (esto es, aquellos que sin constar como probados fehacientemente por la Administración, se situaban entre dos días certificados y podría cabalmente inferirse que fueron días de permanencia en territorio español).
Ciertamente, y dado que la AEAT no pudo probar una permanencia física en territorio español de más de 183 días, la discusión jurídica se centró en si el resto del tiempo que no estuvo en España constituían “ausencias esporádicas” de nuestro país, tal y como se indica a continuación.
En efecto, la propia sentencia resume las posiciones de las partes como sigue:
“La Administración llega a la conclusión de que la actora es residente fiscal en España porque, aún admitiendo que ha estado en territorio español 163 (la recurrente reconoce 143), suma las ausencias por entender que ya se ha producido el inicio de una residencia en España, y, alega a tal efecto, que la actora mantenía una relación sentimental con un residente en España.
La recurrente sostiene que no existe elementos para deducir que ya en el ejercicio 2011 se había producido el traslado de residencia a España de la recurrente, a efectos de sumar las ausencias esporádicas, cuando la recurrente es de nacionalidad extranjera y no había trasladado la residencia a España en un momento anterior a 2011”.
Y, seguidamente, la sentencia aludida sostiene lo siguiente:
“En 2011 no existía vinculo conyugal con un residente en España (la afirmación de la Administración es que existía una relación sentimental con un residente español, que no puede equipararse legalmente a un vínculo conyugal), ni existían en ese año hijos menores de la recurrente residentes en España.
Por lo tanto, no existía un núcleo familiar a efectos legales de una persona extranjera. Tampoco se acredita que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta. Bien al contrario, el entramado empresarial que se atribuye a la actora, radica fuera del territorio nacional, así como el desarrollo mayoritario de su actividad económica, que lo es fuera del territorio nacional (y ello queda acreditado en el expediente administrativo)”.
Por lo demás, recoge la AN que “la recurrente ha acreditado haber estado fuera del territorio nacional por más de 183 días (lo cual admite la propia Administración, pues solo señala 163 días de permanencia en España entre días certificados y presuntos). Por tanto, que Bahamas sea o no un paraíso fiscal en 2011 es irrelevante, porque la recurrente ha probado la permanencia de al menos 183 días fuera de España (lo cual no es discutido)”.
Y refiere finalmente la AN que “no cabe reputar ocasional o esporádica una ausencia de suyo prolongada por periodo superior a 183 días, ya que de aceptar que ello fuera así, el concepto de residencia habitual, sustentado a su vez en el de la permanencia en España, quedaría completamente privado de sentido y razón”; y, consecuentemente, declara que “la Administración no ha acreditado que la recurrente permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español, siendo evidente que la base de sus actividades o intereses económicos no se encuentra en España, ni tampoco su núcleo familiar en 2011”, motivo por el que estima íntegramente el recurso, acordando la devolución de las cantidades ingresadas y con expresa condena en costas (sin limitación alguna) a la Administración General del Estado, lo cual no hará sino aumentar la cuantía que ha de abonarse (con cargo al Erario público) a la cantante referida. Y a buen seguro que la minuta que pasará el equipo de letrados de Shakira al Estado no será en absoluto despreciable, habida cuenta de la elevada cuantía del procedimiento judicial seguido.
4. Reflexiones críticas
Al hilo de todo anterior, pueden hacerse una serie de reflexiones sobre la sentencia antes referida.
En primer lugar, el fallo de la resolución aludida resulta a juicio de quien escribe adecuado y, del mismo modo, las líneas principales de la fundamentación jurídica en que descansa tal sentencia. Así, discutiéndose como cuestión principal si el tiempo que había transcurrido Shakira fuera de nuestro país podría considerarse como meras “ausencias esporádicas” del territorio español, resulta cabal que se haya negado tal dislate.
Pensemos que Shakira era en 2011 una mujer soltera y sin hijos, que tenía actividad profesional en medio mundo y había situado su hogar en Bahamas, en una magnífica vivienda ubicada en una isla paradisíaca (no sólo por motivos de baja tributación sino por el entorno natural y el propio clima) y “a tiro de piedra” de Miami, donde desarrollaba gran parte de su actividad profesional. Siendo ello así, no puede considerarse que por realizar viajes frecuentes a Barcelona para estar con su pareja (y tener alquilada allí una vivienda) se produjera un vínculo tan intenso con nuestro país como para considerarla residente en él y hacer tributar en España por todas sus rentas y patrimonio mundiales. Así, sin ostentar aún vínculos familiares en Barcelona (esposo e hijos) y sin tener centralizada en nuestro país sus actividades económicas, el único criterio posible para defender una residencia fiscal en España era el de la permanencia física de más de 183 días en territorio nacional, lo cual nunca pudo probar la Administración tributaria.
Además, y en segundo lugar, nuestro Tribunal Supremo (TS) había dictaminado ya en sentencias de 16 de enero de 2018 (rec. cas. 811/2017, ECLI:ES:TS:2018:108; rec. cas. 824/2017, ECLI:ES:TS:2018:109; rec. cas. 17/2017, ECLI:ES:TS:2018:114; rec. cas. 821/2017, ECLI:ES:TS:2018:115; rec. cas. 829/2017, ECLI:ES:TS:2018:107; rec. cas. 28/2017, ECLI:ES:TS:2018:188; rec. cas. 822/2017, ECLI:ES:TS:2018:30) -conocidas como las sentencias de los becarios del ICEX-, que “no cabe reputar ocasional o esporádica una ausencia de suyo prolongada, duradera, por periodo superior a 183 días, ya que de aceptar que ello fuera así, el concepto de residencia habitual, sustentado a su vez en el de la permanencia en España, quedaría completamente privado de sentido y razón, pues no habría en ese caso permanencia alguna que completar con la duración de las ausencias esporádicas, que, no cabe olvidar, se asienta sobre un dato de puro hecho, al que la ley asigna no obstante efectos jurídicos, como es la presencia física o la estancia en un lugar o sitio (segunda acepción del DRAE sobre la palabra permanencia). Sin presencia física, aun corregida razonablemente con el factor de las ausencias esporádicas, no hay permanencia en el sentido del artículo 9.1.a) LIRPF y, por ende, tampoco habría residencia habitual”.
Siendo ello así, y estando consolidada la doctrina del TS sobre dicho particular, no le cabía a la AN sino seguir tal criterio. Lo contrario hubiera abocado a Shakira a preparar un recurso de casación contra la resolución que osara discutir tal jurisprudencia firme que hubiese sido probablemente admitido por el TS al concurrir la presunción de interés casacional prevista en el art. 88.3.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en suma, por “desafiar” la doctrina del Alto Tribunal) y, una vez admitido dicho recurso sería en la normalidad de los casos eventualmente estimado, con lo que posiblemente se acabaría casando y anulando una resolución “díscola” de la AN sobre el particular.
Adicionalmente, y aun cuando se ha anunciado la preparación de un recurso de casación por parte de la Administración General del Estado (y, eventualmente, también por la Generalidad de Cataluña, que actuó como codemandada), lo cierto es que resulta discutible que acabe finalmente admitiéndose tal recurso por el TS pues, por un lado, gran parte de las cuestiones que podrían debatirse son meramente fácticas o valorativas de la prueba y quedan fuera de la casación (el número de días que ha permanecido físicamente en nuestro país, que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, etc.); por otro lado, la doctrina sobre las “ausencias esporádicas” se encuentra ya en gran medida conformada y consolidada en sede del TS y será complejo convencer al Alto Tribunal que existen resquicios sobre los que aún no se ha pronunciado y que deberían aclararse en relación con la normativa aplicable. Siendo ello así, acaso podría solicitarse del TS que se pronunciara sobre la aplicación de la cláusula específica anti paraíso fiscal que recoge el art. 9 LIRPF, en virtud de la cual la Administración podría obligar al contribuyente a probar su permanencia en la jurisdicción no cooperativa durante 183 días del año natural. Pero ello resultaría discutible en el caso de autos pues, como se ha indicado, a la fecha del devengo del IRPF en el ejercicio discutido ya no podría considerarse a Bahamas una jurisdicción no cooperativa, con lo que difícilmente podría interpretarse dicha cláusula en el caso de autos más que de forma hipotética o forzada.
De la sentencia comentada parece evidenciarse que se produjo por parte de la AEAT un abuso injustificado hacia Shakira, al menos en lo que respecta al ejercicio 2011. Y si dicha resolución deviene firme (por inadmisión del recurso de casación preparado o por desestimación del mismo en el caso de ser admitido), acaso podría eventualmente llevar a revisar también procedimientos referidos a ejercicios posteriores a dicho 2011 en la medida en que la ausencia de residencia fiscal en España en 2011 tuviera algún efecto en liquidaciones giradas respecto de años subsiguientes.
Sólo quedaría realizar una reflexión más: acaso haya llegado el momento de que las Administraciones tributarias se replanteen su estrategia respecto de los denominados ultraricos. Ello es así porque a nadie le gusta el hostigamiento, máxime cuando aportan tantos recursos a las arcas del Estado, de las Comunidades Autónomas (y territorios forales) así como de los Entes Locales donde fijan su residencia u ostentan inmuebles. Y entiéndaseme bien: no abogo por que se deje de perseguir convenientemente el fraude o la elusión fiscal; me refiero a acciones de acoso innecesarias a “gallinas” de valiosos huevos de oro que pueden volar a otras latitudes con su preciado patrimonio.
El final de nuestra historia es que Shakira abandonó el Estado español en 2023. Ciertamente, había tenido una ruptura sentimental grave y sus relaciones con España se habían debilitado notablemente. Quizá ese fue el motivo decisivo para abandonar definitivamente nuestro país. Pero acaso pudo haber influido también el trato recibido por nuestras Administraciones tributarias.
A principios de enero de 2023 sacó a la luz la famosa canción en la que proclamaba “las mujeres no lloran, las mujeres facturan”. Y lo cierto es que en tan solo unas horas desde la aparición de dicho single facturó millones de euros. La que no facturó ya sobre tales ingresos fue la AEAT (ni la Comunidad Autónoma de Cataluña), pues al perder Shakira su residencia ese año dejó de tributar en España por sus rentas y patrimonio mundiales. De hecho, estoy convencido de que la aparición de la canción referida en los primeros días de enero de 2023 y no en 2022 (cuando aún era residente en España) tuvo que ver con una última y calculada planificación fiscal (lícita) respecto de los tributos debidos en nuestro país.
Manuel Lucas Durán
Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad de Alcalá . Consejo Asesor de Garrido
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