Algunas cosas más sobre la resolución del TEAC de 22 de abril de 2024 y el régimen especial FEAC
He aprovechado unos días de vacaciones para leer, en la siempre interesante TAXLANDIA, la preclara entrada de D. Antonio Durán-Sindreu Buxadé, que lleva por título “Pongamos fin a la pandemia fiscal”.
Me falta experiencia y nivel jurídico para poder opinar sobre lo escrito por un maestro como D. Antonio. Pero él nos invita a que todos participemos en el debate, así que, imprudentemente, diré que me ha parecido muy acertado todo lo que señala sobre un tema tan polémico como es la necesidad de los motivos económicos válidos, distintos del ahorro fiscal, para poder acogerse válidamente al Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea (para los amigos régimen FEAC, artículos 76 y siguientes de la LIS, Ley 27/2014).
Su planteamiento, sobre la base de los principios de certeza o seguridad jurídica y autonomía de la voluntad, vinculando la exclusión del régimen FEAC sólo a aquellas actuaciones mercantiles que supongan un abuso del derecho es como poco loable y clarificador, en cuanto como él señala: “si el ahorro fiscal se consigue sin abusar del derecho, este es absolutamente lícito”. Pero no es este el tema que quería tratar, en cuanto al mismo poco podría añadir.
El comentario de D. Antonio me ha llevado a leer la reciente resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 22 de abril de 2024, RG 00-06452-2022 que él cita. Esta resolución TEAC no sólo trata sobre la ya reiterada cuestión de la necesidad de los motivos económicos válidos, sino que también se refiere a la forma en que la Inspección debe regularizar esas operaciones FEAC, en las que aprecie la falta de los reiterados motivos.
El concreto supuesto valorado por el TEAC es uno de los más habituales en las reestructuraciones FEAC: una persona física propietaria de una participación en el capital social de una empresa societaria operativa realiza la aportación no dineraria de su participación accionarial a una sociedad holding.
Como de costumbre (a pesar de que incluso la contribuyente formuló una consulta tributaria vinculante a la Dirección General de Tributos), la Inspección concluyó que no concurrían los sempiternos motivos económicos válidos y liquidó una importante ganancia patrimonial, imputándola al IRPF de la persona física.
Dicha ganancia patrimonial la calculó la Inspección de la AEAT conforme a las reglas de la Ley 35/2006 (LIRPF), arts. 33 y siguientes. En concreto, cuantificó la ganancia en la diferencia entre el valor de adquisición de las acciones aportadas a la sociedad holding y su valor de mercado a fecha de realizarse dicha aportación (art. 37.1 d LIRPF). Además, la ganancia patrimonial se imputa por la Administración, en su integridad, al mismo ejercicio en que se realizó la aportación no dineraria, de modo que el acuerdo de liquidación sometió a gravamen la totalidad de las plusvalías latentes que se incorporaban en las acciones aportadas, y lo hizo imputando esa ganancia al año en que se realizó la aportación.
Hasta aquí nada nuevo en la viña del señor. Lo que nos interesa resaltar es que el TEAC, aunque confirma que no hay motivos económicos al margen de los fiscales y niega la aplicación del Régimen FEAC, estima parcialmente la reclamación, manifestando, con mayor o menor acierto y claridad, su disconformidad con la forma en que la AEAT ha cuantificado e imputado temporalmente su regularización.
La cuestión concreta es cómo se ha de interpretar lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.”
El TEAC considera que el acuerdo de liquidación, dictado por la Inspección, sí que ha identificado la ventaja fiscal conseguida, consistente en que la sociedad holding interpuesta ha recibido varios millones de euros en dividendos, aplicando la exención del artículo 21 de la LIS (destacamos que, con la redacción actual del artículo 21, la exención no sería del 100% sino que sólo alcanzaría al 95%), mientras que si esos mismos dividendos los hubiera recibido la persona física directamente se habría producido una tributación en la Base del Ahorro del IRPF que ha sido eludida. Sorprende, o quizás no tanto, que el TEAC olvide que no es lo mismo que los fondos procedentes de los dividendos recibidos queden en el patrimonio de una sociedad holding que los destina a nuevos proyectos inversores, frente a que queden en manos directas de la persona física que los podría gastar en lo que le diera la gana, olvidando también que cuando la holding, a su vez, distribuya sus beneficios acumulados, a su socio persona física se le volverá a producir una tributación en el IRPF del socio. Estamos ante una nueva manifestación del economicismo pernicioso que denuncia D. Antonio.
En otra parte de su resolución (Fundamento de Derecho Décimo Tercero), el TEAC, a nuestro parecer de forma errónea, lanza reiteradas y sorprendentes críticas a la Dirección General de Tributos (estamos ante dos órganos del Ministerio de Hacienda que no parecen llevarse muy bien entre ellos). En concreto, el TEAC refuta lo señalado por la DGT, en la reciente Consulta Vinculante V2214-23, concluyendo que la ventaja fiscal indebida, regularizable por la Administración, puede identificarse con el propio diferimiento en la tributación de la plusvalía latente, puesta de manifiesto en la aportación no dineraria. A nuestro parecer, yerra el TEAC y acertó la DGT, pero qué le vamos a hacer, en el ámbito administrativo los criterios del TEAC prevalecen sobre los de la DGT (art. 239.8 de la LGT).
Afortunadamente, el TEAC, al menos, ha concluido que la eliminación exclusiva de los efectos de la ventaja fiscal, indebidamente disfrutada, pasa por la corrección de sus efectos abusivos, a medida que estos se hayan ido produciendo.En el presente caso, adelantamos que, prescindiendo de la válida titularidad jurídica, habría que haberlo hecho en cada uno de los ejercicios en los que el socio aportante obtiene o logra, de forma “efectiva”, la disponibilidad (vía dividendos recibidos por la holding) de los beneficios que estaban acumulados en la sociedad operativa antes de la aportación de las acciones a la holding.
Por ello, a juicio del propio TEAC, la Inspección fue más allá de lo ordenado por el art. 89.2 de la LIS, gravando, e imputando al propio ejercicio de la aportación, todas las plusvalías latentes en los títulos aportados, cuando, como aún no se habían repartido los beneficios generados por la sociedad operativa, la persona aportante aún no disponía de ellos y no había obtenido la ventaja fiscal. Frente a esto nos preguntamos, si cuando los beneficios estaban en la sociedad operativa sin repartir no estaban jurídicamente a la disposición del socio persona física (aunque tuviera la mayoría) ¿Por qué se afirma que sí lo están cuando los beneficios se sitúan en la sociedad holding?
Nos preguntamos también ¿cómo y en qué ejercicios hay que aplicar la cláusula antiabuso del artículo 89.2 de la LIS y regularizar la ventaja fiscal considerada indebidamente disfrutada?
La respuesta del TEAC, se manifiesta en el Fundamento de Derecho Décimo Cuarto que también incluye una explicación de cuál es la ventaja fiscal “abusiva”:
“…la finalidad principal de la operación fue evitar que los beneficios que la sociedad operativa, XZ-JK, ya había acumulado, durante varios ejercicios, cuando sus acciones pertenecían a la persona física, aquí reclamante, tributasen en su IRPF al ser percibidos por ésta, en este caso vía dividendos, lo que se trata de lograr a través de la interposición de una sociedad holding que, cuando esos beneficios se repartan, puede aprovechar la exención prevista en la legislación del IS, artículo 21 LIS.
Dicho de otro modo, se pretendió, y ahí estriba el abuso perseguido, extender el paraguas de la sociedad holding a beneficios obtenidos por la sociedad operativa antes de que las acciones de esta perteneciesen a esa holding, es decir, obtenidos por la sociedad operativa que los reparte vía dividendos cuando aún pertenecían a la persona física. No se cuestiona, obviamente, el efecto de la estructura creada sobre los beneficios que la operativa pueda generar en el futuro, pero sí para amparar beneficios generados antes de implementarla, de modo análogo a cómo el acceso a la consolidación fiscal no permite la compensación horizontal de pérdidas generadas antes del acceso a dicho régimen.”
Demos humildemente las gracias al TEAC por su magnanimidad al admitir la aplicación, a futuro, de un artículo 21 de la LIS aprobado por el legislador y publicado en el BOE. Pero, entonces ¿qué sucede si la sociedad operativa ha obtenido nuevos beneficios cuando ya está controlada por la holding, beneficios que son los que reparte jurídicamente como dividendos, mientras mantiene como reservas los beneficios obtenidos antes de su integración en la holding? No vamos a responder, aunque el lector, si ha llegado hasta aquí, ya puede imaginar lo que contestará la AEAT.
Seguimos con este interesante Fundamento de Derecho Décimo Cuarto, de la resolución TEAC de 22 de abril de 2024,
“… el abuso normativo que, genéricamente, hemos descrito antes - lograr disponer de unos beneficios sociales, vía dividendos, sin tributar por ellos - ha quedo plenamente preparado, sentadas todas sus bases fácticas, al materializar la aportación de los títulos a la sociedad holding, pero es un hecho que, al tiempo de dictarse la liquidación, ese efecto abusivo tan sólo se había consumado parcialmente, pudiendo concluirse que la reclamante, la persona física que tenía los títulos de la sociedad operativa cuando ésta generó todos los beneficios susceptibles de ser distribuidos, ha logrado obtener la disponibilidad de éstos pero sólo de una parte (ya hemos señalado que se trata de una disponibilidad indirecta, pero indudablemente real y efectiva), de manera que debemos concluir que sólo por esa parte ha eludido la tributación (del IRPF) que hubiera correspondido sin la interposición de la holding (de no haber aportado los títulos a esta entidad esos dividendos repartidos por la sociedad operativa en los ejercicios siguientes a la operación se hubieran percibido por la persona física, la cual hubiera debido tributar por ellos en el momento correspondiente).
Por lo tanto, el fraude o la evasión fiscal, aunque pueda considerarse ya preparado, tan sólo se ha producido o materializado efectivamente de un modo parcial; aunque es cierto que se puede ir completando su consumación a medida que la operativa siga repartiendo esos beneficios, los acumulados antes de la operación y no distribuidos al tiempo de realizarla, a la sociedad holding interpuesta por la reclamante.
De lo que venimos exponiendo resulta una conclusión clara. El texto del artículo 89.2 de la LIS nos lleva a modificar el tratamiento de este tipo de operaciones que se venía haciendo por la Inspección de los Tributos, y aceptándose por este TEAC y por la jurisprudencia. Se debe modular, desde luego, el importe total de las correcciones a realizar, de manera que los ajustes a realizar no sean ni mayores ni menores que la ventaja abusivamente lograda de modo efectivo que se haya identificado.
Y también, para conseguir ese objetivo cuantitativo, será relevante determinar en qué ejercicio fiscal procede imputar las correcciones o ajustes que se deban realizar.
Por lo que hace al importe del abuso a corregir, es claro, en nuestro caso, que gravar, en el ejercicio en el que se produjo la aportación no dineraria, la totalidad de los beneficios que el socio de la operativa tenía pendientes de recibir de ésta va más allá de lo que puede considerarse como la corrección de la ventaja abusiva lograda; así se le estaría gravando por beneficios de la operativa de los que aún no ha dispuesto, por plusvalías tácitas no realizadas. En otras palabras, se estaría gravando un fraude no consumado, solamente preparado o planificado. Esa consumación podría no llegar a producirse si, por ejemplo, la evolución de la actividad de la operativa es negativa, y esos beneficios acumulados susceptibles de ser distribuidos se ven compensados con pérdidas de ejercicios siguientes.
(…)
La solución que, a juicio de este TEAC, mejor encaja para lograr una adecuada aplicación de la cláusula antiabuso del 89.2 de la LIS en casos como el que nos ocupa pasa, una vez declarado que la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, por imputar el ajuste a realizar, esto es, la corrección de sus efectos abusivos, a medida que estos se van produciendo, lo que, en este caso, implica hacerlo en cada uno de los ejercicios en los que el socio aportante obtiene o logra, de forma efectiva, la disponibilidad de los beneficios que estaban acumulados en la sociedad operativa antes de la aportación de sus acciones en la entidad operativa a aquélla.
(…)
No se le oculta a este TEAC que, de esta forma, se está fijando una secuencia para la tributación a exigir al sujeto pasivo, en este caso, la persona física, en su IRPF, que exige prescindir de la apariencia formal resultante de las decisiones y operaciones tomadas por aquella (especialmente, se prescinde de la titularidad de las acciones y, con ello, de quién percibe formalmente los dividendos) imputándole una plusvalía en ejercicios en los que, formalmente, no la ha tenido, lo que exigirá, indudablemente, que se realicen los ajustes pertinentes para que no se generen sobreimposiciones, en particular las previstas en el artículo 89 de la LIS, solucionando problemas semejantes a los que son comunes a los esquemas normativos que dan prioridad al fondo sobre la forma para evitar que prosperen esquemas que, a través de construcciones artificiales, han pretendido forzar las costuras de la normas generales.
En el caso que nos ocupa, por ser concretos, las correcciones del abuso a practicar, como hemos señalado, a medida que se produzca aquel, esto es, tal y como hemos visto, a medida de que el socio, persona física, vaya logrando, de forma indirecta a través de la holding, la disposición de los beneficios de la entidad operativa (recordemos, los acumulados en esta durante el tiempo de tenencia de sus títulos por la persona física hasta el momento en que se aportaron a la holding) deben venir de la aplicación de lo dispuesto en el artículo del 37.1.d) de la LIRPF, aplicado, en coordinación con el artículo 14.2 d) de la LIRPF (operaciones a plazos) a medida que vaya obteniendo, a través de la holding, la disponibilidad de esos beneficios que, en realidad, representan la parte del valor de transmisión de su aportación que no se tuvo en cuenta en el momento de la aportación por la aplicación del Régimen FEAC que, de este modo, en atención a que ha sido declarado abusivamente obtenido, se debe inaplicar parcialmente.
No puede prosperar, por tanto, la liquidación realizada por Inspección, porque, pese a que sí llega a identificar, como abuso efectivo obtenido fruto de la operación realizada el importe de los dividendos repartidos, después de ésta, por la sociedad operativa a la sociedad holding (tiene en cuenta, descontándolo, el importe que, a su vez, la holding repartió a la persona física ya que, este sí, tributó en su IRPF), finalmente, sin embargo, ha sometido a gravamen, liquidando el IRPF de 2017, la totalidad de los beneficios acumulados en la operativa en el momento de realizar la aportación dineraria, considerando, sin matiz alguno, las reglas de cálculo del artículo 37.1.d) de la LIRPF.”
De lo señalado por el TEAC, para este concreto caso y en nuestra exclusiva opinión, se deduce lo siguiente:
- La ventaja fiscal obtenida regularizable sí que puede ser la no tributación de la ganancia patrimonial puesta de manifiesta en la aportación no dineraria de las acciones (Criterio que ni la propia DGT, ni nosotros, compartimos).
- Aunque el TEAC haya optado por otro camino, si hubiera sido coherente con sus propios planteamientos, la regularización debería haber consistido en hacer tributar, en sede la persona física, como rendimientos del capital mobiliario los dividendos repartidos por la sociedad operativa. Dividendos recibidos por la sociedad holding que no han tributado por aplicación del art. 21 de la LIS (circunstancia que el propio TEAC identifica con la ventaja fiscal abusiva). Pero como el TEAC se encuentra con que los dividendos no han sido jurídicamente recibidos por la persona física, a la que se le va a exigir la tributación, no se atreve a dar el salto y opta por considerar que lo que debe tributar es una ganancia patrimonial del art. 37.1 d) de la LIRPF y no un rendimiento del capital.
- La imputación de esa ganancia, en el IRPF de la persona física, no debe realizarse en el ejercicio en que se realizó la aportación mercantil de las acciones sino en el ejercicio en que la sociedad holding haya recibido los dividendos, imputándola según unos imprecisos plazos. Entonces, ¿qué diría el TEAC si la sociedad operativa no reparte dividendos a la holding hasta que no hayan pasado, por ejemplo, 10 años?
- Cuando la Inspección proceda a ejecutar la resolución parcialmente estimatoria del TEAC y pretenda corregir o ajustar la liquidación anulada por el TEAC, dictando una nueva, se van a abrir interesantes cuestiones. Ahí va una: El período inspeccionado y la liquidación anulada se refieren al período impositivo 2017, en que se realizó la aportación ¿se admitirá por la Inspección la prescripción, por ejemplo, del ejercicio 2019 no inspeccionado, en que se repartió el dividendo y al que según el TEAC se debería haber imputado la ganancia?
Esta ya es harina de otro costal…
Javier Moya Torres
Abogado y asesor fiscal en Fisconcarvi S.L.P.
