Novedades en la Santa Inquisición fiscal tras el último pronunciamiento del TJUE sobre la DAC 6

El 29 de julio, en la resolución del asunto C-623/22, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronunció nuevamente acerca de la obligación de informar ciertas operaciones de planificación fiscal establecida por la DAC 6 e incorporada a nuestro ordenamiento a través de la Ley 10/2020, el Real Decreto 243/2021 y la Orden Ministerial HAC/342/2021, de 12 de abril, que aprobó los modelos de declaración informativa a la AEAT.

Ya en la sentencia de 8 de diciembre de 2022 (asunto C-694/20), el TJUE dictaminó que el artículo 8.bis.ter apartado 1 de la DAC 6, que obliga a los intermediarios, incluidos los abogados, a informar a las autoridades fiscales sobre determinados esquemas de planificación fiscal transfronteriza, es incompatible con el derecho de la Unión Europea. Llegando a la conclusión de que los abogados deben quedar dispensados de esta obligación de informar, pues lo contrario supondría vulnerar el principio de confidencialidad entre abogado y cliente. 

En esta ocasión, el reciente pronunciamiento del 29 de julio (asunto C-623/22), reafirma que los abogados están excluidos de la obligación de notificación por desempeñar “un cometido fundamental en una sociedad democrática". Así, aunque esta sentencia refuerza la protección del secreto profesional del abogado, impacta negativamente a profesionales distintos de los abogados y en los derechos de los contribuyentes, al confirmar  la "obligación de informar de los profesionales que no ejercen su actividad con uno de los títulos profesionales mencionados en el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/5".

Con esta afirmación, no solo se confirma la desigualdad de trato entre los abogados y otros expertos fiscales, sino que se establece una interpretación más restrictiva de la DAC 6.  Así, mientras que la directiva parecía permitir a los Estados miembros eximir de la obligación de información a los profesionales amparados por el secreto profesional según la normativa nacional, el TJUE aclara que dicha exención sólo es aplicable a los abogados definidos en la Directiva 98/5/CE que ejerzan en un Estado miembro distinto de aquel en el que obtuvieron su título. Con esta decisión, el TJUE restringe las posibilidades de exención que la DAC 6 parecía otorgar a los Estados, afectando especialmente a los profesionales que no están cubiertos por el secreto profesional en los términos de la directiva.

Esta delimitación presenta luces y sombras. Por un lado, la directiva con su redacción actual permite eximir a los asesores fiscales del deber de informar en países como Alemania o Francia, donde tienen reconocido el secreto profesional.  Esto genera una desigualdad en el trato entre los Estados miembros, violando el principio de igualdad del artículo 20 de la CDFUE y la libertad de prestación de servicios del artículo 56 del TFUE, al permitir que la misma actividad reciba un trato diferente según el país. Al aclarar que la exención del deber de informar solo se aplica a los abogados definidos en la Directiva 98/5/CE, el reciente pronunciamiento del TJUE contribuye a la armonización normativa entre los Estados, limitando la discrecionalidad de las leyes nacionales.

Sin embargo, su enfoque taxativo —que condiciona la protección del secreto profesional a la obtención del título de abogado y no a las funciones desempeñadas— supone un riesgo para otros derechos de la UE. No solo es contrario al derecho a la intimidad y protección de datos personales y al derecho a no autoinculparse del contribuyente, sino que también implica un trato desigual entre abogados y asesores fiscales, que en ocasiones realizan funciones idénticas.

Así pues, la sentencia reconoce el derecho al secreto profesional de los abogados, basándose en que son "colaboradores de la justicia". Sin embargo, esta justificación no es suficiente para explicar el trato desigual hacia otros profesionales, pues en ocasiones las funciones de un asesor fiscal y un abogado fiscalista son idénticas. Los asesores fiscales también pueden actuar como colaboradores de la justicia, estando obligados a informar sobre mecanismos fiscales transfronterizos agresivos. En cambio, los abogados que en ocasiones solo asesoran o participan en procedimientos administrativos, están dispensados de la obligación de informar.

En este sentido, es crucial recordar que el secreto profesional no es solo un derecho del abogado, sino que, con él, también se protege el derecho del cliente a no autoinculparse, tal como establece el artículo 24.2 de la Constitución Española. Por ello, esta protección es fundamental para garantizar que los contribuyentes puedan comunicarse con sus asesores fiscales sin temor a que la información sensible sea utilizada en su contra.

No respetar la confidencialidad entre los asesores fiscales y sus clientes no solo vulnera el derecho a no autoinculparse (un derecho que por cierto, ya está gravemente comprometido en el ámbito tributario), también afecta a otros como el derecho a la intimidad y al respeto de la vida privada del contribuyente. La confidencialidad permite que los clientes reciban asesoramiento completo y sincero, lo cual es esencial para una correcta planificación fiscal. Por lo tanto, en coherencia con los derechos fundamentales reconocidos por la propia UE, es necesario el reconocimiento y el respeto a la confidencialidad de los asesores fiscales.

En vista de todo lo anterior, la regulación sería más justa si, en lugar de condicionar la dispensa del deber de informar a la obtención de un título, se definiera una tipología de actuaciones merecedoras, por su naturaleza, de quedar amparadas por el deber de confidencialidad. Con esto no sólo se fortalecería el respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes, sino que también promovería una competencia justa y equitativa en el ámbito del asesoramiento fiscal, contribuyendo a una mayor cohesión y estabilidad en el mercado interior de la Unión Europea. 

 Alicia Del Río Sanvicens

Tax Associate en Rödl & Partner Spain