En favor del término “Beneficiario Final”
Corren tiempos de transparencia, y cada día resulta más obligado conocer o desvelar quién, qué persona natural, está detrás de cada entidad, ya sea una sociedad u otra persona jurídica, ya sea nacional o extranjera.
En el idioma inglés, de facto el de trabajo de las Instituciones comunitarias y la OCDE, se ha venido utilizando la expresión de beneficial owner[1] para denominar a esa persona natural. Pero su traducción directa al español y al ordenamiento jurídico español, empleándose en la actualidad el término de “titular real”, lejos de ser una cuestión terminológica menor, encierra una problemática técnico-jurídica de cierta envergadura que hace aconsejable el abandono de este término y el empleo de “beneficiario final”.
Empezando con un poco de historia, la expresión beneficial owner y “titular real” tiene su origen en la normativa contra el blanqueo de capitales.
El art 3.6 de la Directiva 2015/849 de 20 de mayo de 2015 del Parlamento y el Consejo (también conocida como la cuarta Directiva), dispone: “beneficial owner” means any natural person(s) who ultimately owns or controls the customer(…); aunque su nacimiento se remonta a la Directiva 91/308/EEC, donde hay una breve mención en el considerando 11º y también aparece en la Directiva 2005/60/CE, donde el art. 3.6 es similar al de la Directiva vigente.
En español, curiosamente, en el año 1991 el término que se utilizó para traducir esta expresión en la versión española de la Directiva es la de quienes “ostenten derechos económicos” [2], como antesala de la expresión que aparece en 2005 y en la actualidad de “titular real”. A los efectos que aquí interesan, la utilización del término “titular real” en la Cuarta Directiva ha significado la inclusión del mismo, al momento de su trasposición, en el ordenamiento español (Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo), e indirectamente, por remisión explícita, en las normas de transparencia tributaria, en particular, al hablarse de nuevas obligaciones de información sobre bienes y derechos de residentes situados en el extranjero, el más conocido como Modelo 720.[3]
Sin embargo, esta utilización del término “titular real”, que ahora condiciona e impregna la terminología tributaria española, debió haberse pensado mejor, y haberse sustituido por la de “beneficiario final” por tres razones principales:
La primera es que de la definición legal de la Ley 10/2010 se deduce la importancia del adverbio “en último término”: se busca a quien posee o controla en último término o efectivamente, si se prefiere[4]. Luego el acento no está en la acción de poseer o controlar, sino en el modo de poseer y controlar (esto es, la efectividad del control). Como es evidente, la expresión “titular real” no hace hincapié en esta idea y, de hecho se presta a confusión, pues el término “real” en nuestro derecho se utiliza frecuentemente para hablar de los “derechos reales” o derechos sobre las cosas (primordialmente inmuebles). Adicionalmente, la sustitución de “beneficiario” por “titular” es probablemente desacertada, porque el término “titular” se refiere a “quien tiene a su nombre un título o documento jurídico que le identifica, le otorga un derecho o la propiedad de algo” (DRAE), es decir, que el concepto se está ciñendo a los títulos jurídicos, cuando precisamente lo que se busca con la expresión, a partir de la definición, es superar el marco formal del derecho para indagar en el control efectivo[5].
El segundo argumento es que, si no se debería renunciar al término de “beneficiario” por las razones aludidas, se debió y pudo aprender del error de la terminología anglosajona e incorporar el adjetivo “final” (Si bien en ningún caso se debe hablar de “beneficiario efectivo”). En efecto, se da la paradoja de que las versiones inglesas de los textos legales (o de soft law) más importantes en materia de transparencia fiscal, en particular los de la OCDE o de la UE, no emplean casi nunca el término, ultimate beneficial owner (UBO), que sin embargo se ha extendido en la literatura y los usos financieros y bancarios. Emplean beneficial owner a secas, y con ello se crea en los textos ingleses una confusión con este mismo término tal y como se utiliza en los Convenios de Doble Tributación (CDT), en particular en los artículos sobre dividendos, intereses y cánones/regalías. En estos, el concepto, traducido al español por “beneficiario efectivo”, tiene un significado a la vez más indeterminado (pues no hay una definición estricta y detallada de lo que se considera beneficiario efectivo) y al mismo tiempo más restringido (según la jurisprudencia internacional imperante), pues se refiere, básicamente, a quien tiene el último poder de disposición de los fondos remesados en calidad de dividendos intereses o cánones/regalías respectivamente, con independencia de que la remesa de fondos pueda llegar posteriormente a otra persona o entidad. Por tanto, es un concepto muy ligado a la naturaleza contractual de la relación entre el receptor, que puede ser aparente o nominal según sea esa relación contractual con el último receptor potencial, con respecto a los dividendos, los intereses o los cánones/regalías de que se trate[6].
En contraste con esto, el concepto legal de beneficial owner utilizado en materia de blanqueo/lavado de capitales o de transparencia fiscal (más habitualmente denominado en la jerga bancaria ultimate beneficial owner) da una definición precisa de lo que es beneficial owner y además señala la importancia de determinar la propiedad o el control final efectivo-incluso debiéndose indagar sobre las cadenas de propiedad- cuestión que queda, en principio, fuera del interés y alcance del término “beneficiario efectivo” de un CDT, como se ha explicado.
En tercer lugar, y quizá lo decisivo en favor del nuevo término, es que los documentos de la OCDE son oficialmente traducidos al español mediante el empleo del término “beneficiario final”, y lo mismo se ha producido en una gran parte de los ordenamientos jurídicos de habla hispana y portuguesa. Por ejemplo, Argentina, Brasil, Costa Rica, Perú, la República Dominicana o Uruguay lo incorporan en sus textos legales vigentes, fundamentalmente sus Códigos Tributarios[7] (que son el equivalente de nuestra Ley general Tributaria).
De modo que España está en clara minoría al utilizar “titular real” y, no debiendo usar “beneficiario efectivo” por las razones expuestas, haría bien en recuperar, cuando menos para la normativa tributaria, la expresión hoy por hoy generalizada entre los tributaristas hispano y luso hablantes, de “beneficiario final”.
Fernando Velayos
Inspector de Hacienda en Excedencia. Consultor Internacional en Política Tributaria.
[1] También en francés, el otro idioma oficial de la OCDE y segundo más usado en la UE, se emplea la misma expresión (bénéficiaire effectif).
[2] “Considerando que es necesario velar que las entidades de crédito y las instituciones financieras exijan la identificación de sus clientes en el momento de entablar relaciones de negocios o de efectuar transacciones que excedan determinados umbrales, a fin de evitar que los que llevan a cabo el blanqueo de capitales se aprovechen del anonimato para ejercer actividades delictivas; que esta medida debe ser asimismo aplicable, en la medida de lo posible, a todos los que ostenten derechos económicos;”
[3] Art 2 OM HAP/72/2013~Art. 42 bis RD 1065/2007 introducido por RD 1558/2012~DA 18ª Ley 7/2012.
[4] A los efectos de la presente ley, se entenderá por titular real (…): b) La persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior (…)
[5] De ahí la expresión utilizada en 1991 de “derecho económico” probablemente una contradicción en los términos pero, justo es reconocerlo, un intento de superación del marco legal, yendo a buscar una realidad (económica) detrás de una estructura formal.
[6] Un ejemplo quizá ayude a entender esto mejor: en una cadena de 2 sociedades situadas en dos Estados, matriz-filial al 100%, y de la que es dueña una persona física también al 100%, un pago de dividendos desde la filial a la matriz puede hacer de la matriz un “beneficiario efectivo” (beneficial owner) a efectos de un CDT si la matriz puede disponer y dispone con razonable libertad de los fondos (por ejemplo tiene una política de distribución de los mismos a la persona física que no es del 100% y que varía en función de los criterios que decide cada año la sociedad), pero es evidente que esta sociedad, 2ª en la cadena de propiedad, no es el “beneficiario final” (ultimate beneficial owner).
[7] Argentina lo utiliza en normativa registral y Uruguay lo incorpora en su Ley 18.930 de Convergencia Técnica en Materia de Transparencia Fiscal Internacional.