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Novedades sobre el régimen fiscal para residentes no habituales de Portugal y la CV V3535-19 de la DGT

Portugal en un destino residencial apetecido para muchas personas físicas de rentas altas de todo el mundo, por sus condiciones ideales de vida y por su amable fiscalidad con los recién llegados, para los que se dispone el denominado régimen fiscal de residentes no habituales.

Entre otras substanciosas ventajas de este régimen especial está que la mayor parte de las rentas generadas fuera del territorio portugués quedan en la práctica sin tributación o se gravan con un tipo de gravamen muy ventajoso para el contribuyente, por estar sujetas en el nuevo país de residencia y no en el de origen, todo ello conforme a los tratados internacionales para evitar la doble imposición firmados por Portugal conforme al modelo OCDE.

Por ejemplo, la mayoría de las pensiones de jubilación generadas fuera de Portugal en favor de quienes trasladaron su residencia fiscal al territorio luso, estaban exentas hasta 2020, gravándose a partir de marzo de este año con un tipo fijo del 10%, y ello por la presión ejercida por los países nórdicos, que se plantearon incluso denunciar el convenio dado el frecuente éxodo de sus jubilados al país vecino.

El pasado 23 de diciembre la Dirección General de Tributos (DGT) del Ministerio de Hacienda de España, en CV V3533-19, responde a la siguiente duda planteada por un contribuyente español:

“Si un pensionista residente en España se traslada a Portugal con su familia, ¿puede aprovechar las ventajas fiscales del régimen de residente no habitual, en concreto rescatar la totalidad del plan de pensiones en forma de capital exento de tributación en Portugal y al año siguiente volver a España con su familia?”

Para resolver la cuestión la DGT plantea que lo primero que habría que hacer es determinar si el contribuyente es o no residente fiscal en España conforme a lo que dispone el artículo 9.1 de la Ley del IRPF. Sucintamente, sería considerado residente fiscal en España la persona física en la que concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: permanencia de más de 183 días en España o que radique el núcleo de sus actividades o intereses económicos de forma directa o indirecta en España, actuando como presunción la residencia de su cónyuge no separado legalmente o de sus hijos menores.

No dándose las circunstancias anteriores, es decir, admitiendo que el contribuyente no es residente fiscal en España, lo llamativo de la respuesta de la DGT a la consulta lo encontramos en cómo interpreta el concepto de residencia fiscal a los efectos del convenio.

El artículo 4.1 del CDI hispano – luso, tratado que sigue al pie de la letra el modelo OCDE para este tipo de convenios, dispone que, a sus efectos, la expresión «residente de un Estado contratante» incluye a toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, si bien termina diciendo que esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por las rentas que obtengan procedentes de fuentes situadas en él.

En base a este último inciso del párrafo primero del artículo 4, siempre a juicio de la DGT, el Convenio no sería aplicable para aquellos residentes de un Estado contratante que, aun reuniendo los requisitos para considerarse residentes según la normativa interna, se someten a una imposición limitada sobre las rentas obtenidos en dicho Estado.

Los denominados residentes no habituales serían residentes en Portugal, pero no lo serían a los efectos del convenio de doble imposición, lo que conllevaría que fuesen considerados en España tal que residentes fiscales en un país con el que no se tuviera convenio. Pasarían a estar sujetas por obligación real todas las rentas de cualquier naturaleza que el no residente obtuviese en España, aplicando la normativa de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo).

En concreto, respecto de la cuestión de la consulta, a juicio de la administración española, la pensión de jubilación dejaría de estar no sujeta en España, es decir, estaría gravada en nuestro país por obligación real, y la entidad gestora del plan de pensiones debería someter a retención en origen el importe a pagar, aplicando una tarifa progresiva tributando al tipo marginal del 40% a partir de 18.700 euros.

Sin duda la interpretación administrativa expuesta afecta ya a los que decidieron cambiar su domicilio a Portugal y obtuvieron o van a obtener rendimientos en España que, en principio, consideraron no sujetos conforme al convenio. La nueva polémica está servida.

Quizá la opinión de la DGT sea cuanto menos forzada. La segunda frase del artículo 4, 1 pretende excluir de la definición de residente de un Estado contratante, por ejemplo, a las sociedades de propiedad extranjera exentas de impuestos respecto de las rentas extranjeras, en aplicación de privilegios diseñados para atraer sociedades instrumentales o a ciertas personas físicas como diplomáticos y empleados consulares extranjeros que prestan servicios en su territorio.

En la obra “Model Tax Convention on Income and on Capital” publicada originariamente por la OCDE y editada y traducida en España en 2011 por el Instituto de Investigaciones Fiscales del Ministerio de Hacienda, se dice que el objeto y propósito del párrafo 1 del artículo 4 del CDI, es el de excluir a las personas no sujetas integralmente a imposición en un Estado (sujeción plena), de tal manera que admite que pueda haber ciertas rentas que puedan estar exentas de impuesto, pero que sólo están exentas si los contribuyentes cumplen todos los requisitos para la exención especificados en la legislación tributaria interna y que, por lo tanto, están sujetos a las leyes tributarias del Estado contratante.

Solo me queda indicar que en el régimen portugués para residentes no habituales hay rentas que se gravan en Portugal pese a tener su fuente en el extranjero, por lo que, a mi juicio, no se da lo previsto al final del párrafo primero del artículo 4, tal y como mantiene la DGT.

Fernando Sobrino

Abogado en On Tax Legal

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Hola.

En primer lugar son de agradecer tus dudas acerca de la nueva interpretación que la Agencia tributaria hace en sus respuestas a diversas consultas vinculantes que datan de finales del pasado año.

Diez años después de la implantación del régimen de “Residentes no Habituales” en Portugal la AT ha dado con la solución que no han sido capaces de encontrar Suecia, Finlandia, Francia, Italia, etc.
Es sin duda todo un hallazgo.

Es evidente que la contestación a la consulta 3533-19, no niega la Residencia Portuguesa sino que la apunta como una posibilidad para pasar posteriormente a contestar lo que sucedería en un caso y en otro.

En el caso de esta resolución (pensionista que pretende trasladarse a vivir a Portugal y acogerse al estatuto de “Residente no Habitual” es evidente que, se mire por donde se mire, no tiene encaje el criterio establecido en al art 4 del Convenio cuando dice "Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por las rentas que obtengan procedentes de fuentes situadas en él."

¿Como encajamos aquí al pensionista que SI vive en Portugal y no tiene en ese país ni rentas ni patrimonio.?

Seguidamente se refiere a los Comentarios al artículo 4 del Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE), afirmando que establecen lo siguiente:

“8.1 Sin embargo, conforme a con las disposiciones de la segunda frase del apartado 1, no se considerará a una persona “residente de un Estado contratante” en el sentido del Convenio si, aun cuando no esté domiciliada en ese Estado, se considera residente con arreglo a la legislación interna, pero se somete a una imposición limitada sobre las rentas obtenidas en dicho Estado o el patrimonio situado en el mismo. (…)

y el 8.3, que también se cita, establece que

8.3 Sin embargo, la aplicación de la segunda frase conlleva dificultades y limitaciones. Debe interpretarse teniendo en cuenta su objeto y propósito, que es el de excluir a las personas no...

Hola.

En primer lugar son de agradecer tus dudas acerca de la nueva interpretación que la Agencia tributaria hace en sus respuestas a diversas consultas vinculantes que datan de finales del pasado año.

Diez años después de la implantación del régimen de “Residentes no Habituales” en Portugal la AT ha dado con la solución que no han sido capaces de encontrar Suecia, Finlandia, Francia, Italia, etc.
Es sin duda todo un hallazgo.

Es evidente que la contestación a la consulta 3533-19, no niega la Residencia Portuguesa sino que la apunta como una posibilidad para pasar posteriormente a contestar lo que sucedería en un caso y en otro.

En el caso de esta resolución (pensionista que pretende trasladarse a vivir a Portugal y acogerse al estatuto de “Residente no Habitual” es evidente que, se mire por donde se mire, no tiene encaje el criterio establecido en al art 4 del Convenio cuando dice "Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por las rentas que obtengan procedentes de fuentes situadas en él."

¿Como encajamos aquí al pensionista que SI vive en Portugal y no tiene en ese país ni rentas ni patrimonio.?

Seguidamente se refiere a los Comentarios al artículo 4 del Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE), afirmando que establecen lo siguiente:

“8.1 Sin embargo, conforme a con las disposiciones de la segunda frase del apartado 1, no se considerará a una persona “residente de un Estado contratante” en el sentido del Convenio si, aun cuando no esté domiciliada en ese Estado, se considera residente con arreglo a la legislación interna, pero se somete a una imposición limitada sobre las rentas obtenidas en dicho Estado o el patrimonio situado en el mismo. (…)

y el 8.3, que también se cita, establece que

8.3 Sin embargo, la aplicación de la segunda frase conlleva dificultades y limitaciones. Debe interpretarse teniendo en cuenta su objeto y propósito, que es el de excluir a las personas no sujetas integralmente a imposición en un Estado (sujeción plena), (…)”

Para finalizar, dos consideraciones. Le sugiero que se lea los comentarios 8.1 y 8.3 completos porque la parte sustituida por los puntos suspensivos creo que son muy esclarecedoras en un sentido totalmente contrario al pretendido por la Agencia Tributaria.
Y en segundo lugar señalar que el mencionado pensionista, cuando se somete a tributación en ambos estados, no hace sino cumplir con las disposiciones del Convenio que establecen claramente donde se ha de tributar por cada uno de los conceptos, esto es, Pensiones y fondos de pensiones en Portugal (art 18 y 22) y resto de rentas obtenidas en España en este último país como “No Residente” (arts. 6 a 22 del Convenio.) a menos que en atención a la expresión contenida en el Convenio "pueden someterse a imposición" España renuncie a dicha facultad.

Me cuesta mucho pensar que unos comentarios del “Modelo de Convenio de la OCDE” dejen sin ningún efecto el Convenio que pretenden interpretar y por el contrario creo que de lo que se trata es de desincentivar a aquellos pensionistas que se estén planteando esta posibilidad.
Un saludo.

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FRANCISCO FERNANDEZ
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