Youtubers y Tributación Internacional

Youtubers y Tributación Internacional…¿Hablamos de Derecho?

Me llama la atención la polémica desatada, recientemente, por el anuncio del youtuber El Rubius indicando su intención de mudarse a Andorra. Los traslados de residencia (fiscal) desde nuestro país a jurisdicciones de tributación benigna no los ha inventado El Rubius, ni los youtubers, ni los influencers ni ningún otro colectivo de profesionales nacidos (y enriquecidos) al abrigo del fenómeno de la digitalización. Desde hace décadas, profesionales y asalariados con altos niveles de renta, sobre todo artistas y deportistas, deciden emigrar – en el sentido etimológico del término y con todos los matices que quiera darse al verbo- a latitudes y longitudes cuya imposición sobre la renta personal resulta significativamente inferior a la española. Sin embargo, las características propias de las actividades desarrolladas por estos “nómadas digitales” añade nuevos ingredientes técnicos a una discusión que siempre ha resultado apasionante.

No me interesan las soflamas de “política fiscal de todo a un dólar” que partidarios y detractores de estas emigraciones tributarias ponen sobre la mesa. Y es que me aburre mucho oír y leer, ora pro nobis, que es legítimo huir del infierno fiscal en el que se ha convertido España.

Mis bostezos se vuelven más prolongados cuando los ejércitos de moralistas-fiscalistas apelan a la falta de ética que supone largarse de España (con la maleta de seguidores – y de millones- a cuestas) con la que está cayendo. A la prensa no especializada no se le puede pedir mucho más.

Sin embargo a quienes, de una u otra forma, tienen la responsabilidad de diseñar nuestra política fiscal sí se les podría pedir que, también en estos temas, diseñen esa política con mayúsculas y, en lugar de apelar a la lágrima o al berrido fácil, refiriéndose a todas las vacunas de Covid o camas de UCI que hubieran podido adquirirse/habilitarse con las magras rentas “defraudadas” – y nótese que entrecomillo- por estos “emigrantes fiscales”, trataran de reflexionar sobre la inadecuada construcción del concepto de residencia (también de personas físicas) en nuestra ley del IRPF, la anticuada configuración de nuestras normas de fuente en el TRLIRNR o, más en general, sobre la ausencia total de medidas referidas a la imposición sobre la renta personal en un proyecto, como el de BEPS, obsesionado con la imposición societaria. Pero no quiero hablar yo aquí de política fiscal…me queda grande.

Quiero hablar de Derecho que es lo que estudio, enseño y practico. Aquí es donde las declaraciones de partidarios y detractores se vuelven más técnicas y, para mí, más interesantes. Sin embargo, también en la parcela técnica me invaden el tedio y la indignación pues, o bien se habla de obviedades, o bien se traen a colación argumentos incorrectos. Aprovechando que estos posts no precisan el rigor editorial propio del trabajo académico, me limitaré a hacer referencias a lo que he oído o leído en estas últimas semanas sin señalar a nadie. Voy por partes:

1) Se oye y se lee que las autoridades fiscales españolas – y sus legiones de robots procesadores de big data- estarán muy pendientes del tiempo que los youtubers pasen en España y que, de sobrepasar estas temporadas los 183 días en el año natural, los “emigrados” serán considerados residentes en España a todos los efectos siendo que además, en estos casos, el traslado de residencia a Andorra deberá reputarse ficticio/simulado/fraudulento con todas las consecuencias punitivas que ello puede implicar.

En estas afirmaciones hay una cierta parte de verdad, pero tan perogrullesca que casi produce rubor tener que repetirlo: es obvio que, si el youtuber pasa más de 183 días en España para cumplir obligaciones profesionales, para operarse aquel espolón calcáneo tan molesto en su hospital de toda la vida o para asistir a su anciana tía Gertrudis, que está mayor, adquirirá la condición de residente en España. Al margen de esta obviedad, las afirmaciones que se leen y se oyen son incorrectas o capciosas.

En primer lugar, creo que conviene advertir de una práctica cada vez más frecuente en el quehacer de la Administración Tributaria española y que quienes tengan como clientes a personas físicas acaudaladas, que hayan cambiado su residencia al extranjero en los últimos años, conocerán bien. A partir de pruebas e indicios variopintos que abarcan desde el uso de tarjetas de crédito, a imágenes públicas de medios o redes y visitas al peluquero o al mismísimo callista, el actuario consigue sumar un número de días de presencia física en territorio español lo suficientemente impactante (o no) como para justificar el cómputo adicional, como presencia en España, de las ausencias esporádicas del contribuyente emigrado, logrando así alcanzarse la mágica cifra de 183 días. Esperemos que no sea así como la Administración pretende contrarrestar las huidas de nuestros youtubers pues supone vulnerar un buen puñado de reglas. En primer lugar, porque, si el youtuber cuenta con un certificado de residencia fiscal emitido por el país en el que afirma ser residente, siempre que éste no sea calificado por España como paraíso fiscal, tal adición de ausencias no será posible, pues el propio artículo 9.1.a) de la LIRPF lo impide. Empezamos a ver, en la práctica, que la Administración española se revuelve frente a este contratiempo alegando que el cambio de residencia fue ficticio y que, por lo tanto, el certificado carece de cualquier valor probatorio de la nueva residencia del emigrado. Sobre ese despropósito volveré más adelante. Demos ahora otro paso más y asumamos que la autoridad fiscal española consigue probar la presencia física del youtuber en territorio español durante más de 183 días en el año natural gracias a que las obligaciones profesionales del contribuyente en España son muy exigentes, a que su callista es muy minucioso o a que la tía Gertrudis resultó estar peorcita.

En estas circunstancias, los detractores de la emigración youtuber, y seguramente el común de los mortales (legos en Derecho), pensarán que la “aventura pirenaica” ha acabado, que el muchacho es residente en España y que, por ende, no lo es en la jurisdicción a la que emigró. Esta conclusión es apresurada e incorrecta. En primer lugar, si el youtuber ha emigrado a una jurisdicción cuyos criterios domésticos de residencia nada tienen que ver con la permanencia física (criterios formales de jurisdicciones de dudosa reputación de cuyo nombre no quiero acordarme) o, teniendo que ver con la misma, fijan un umbral temporal inferior (estoy pensando en la Confederación Helvética) el hecho de que el youtuber pase más de 183 días al año en territorio español no excluye que pueda ser residente, a efectos fiscales, en su jurisdicción de destino y conforme a los criterios de ésta; como con frecuencia les digo a mis estudiantes el de residencia fiscal no es un concepto “natural” ni “revelado”, sino estrictamente jurídico. En este caso, existiendo CDI, iremos de cabeza a la aplicación de los criterios de doble residencia de personas físicas de los que me ocuparé más tarde. Cuando el youtuber dice ser residente en Andorra, la cosa puede complicarse un poco más por la sencilla razón de que los criterios de residencia recogidos en la Ley andorrana son idénticos a los de la LIRPF. Desde luego, por muy ubicuos que puedan parecer los youtubers, difícilmente podrán estar más de 183 días al año en España y también en Andorra. Eso es obvio, pero no lo es tanto que si el youtuber pasa efectivamente más de 183 días en el año natural en territorio español deje de ser residente en Andorra (conforme a la Ley andorrana). Eso puede ocurrir esencialmente por dos motivos.

El primero, quizás poco probable, porque radique en Andorra el núcleo principal de sus actividades o intereses económicos, un criterio al que también la normativa andorrana hace referencia y del que me ocuparé más adelante. El segundo, y mucho más relevante, porque, al igual que la ley española, la andorrana impone también el cómputo de las ausencias esporádicas del contribuyente, a menos que éste acredite su residencia fiscal en otro país algo que, obviamente, el youtuber nunca va a hacer. En resumidas cuentas, sean cuales sean los logros probatorios de la Administración española en relación con la permanencia física de los youtubers en territorio español, la situación terminará conduciendo, en el peor de los casos (para los intereses del youtuber) a la aplicación de los criterios de doble residencia del CDI.

Aclarado este aspecto, conviene ahora enfrentar esa verdad convenida y enervante en el sentido de que si se prueba la permanencia física en España durante más de 183 días el cambio de residencia no habrá sido efectivo sino ficticio o simulado. El objetivo que se pretende al sostener semejante despropósito es doble: de un lado desactivar cualquier efecto que pueda derivarse del hecho de que el contribuyente cuente con un certificado de residencia fiscal en Andorra; de otro, y esto es lo más grave, criminalizar estos cambios de residencia y amenazar al youtuber con posibles sanciones administrativas y, dadas las elevadas rentas de estos profesionales, incluso con responsabilidades penales. No obstante, la amenaza velada tras esas palabras no tiene ni pies ni cabeza.

La única manera de demostrar el carácter ficticio del cambio de residencia es la prueba de que, en el ejercicio de que se trate, no se cumplieron los requisitos de residencia de la normativa andorrana. Esta prueba será difícil para la Administración española teniendo en cuenta que el youtuber contará con un certificado de residencia expedido por la Administración andorrana y que será muy improbable que las autoridades fiscales de aquel país proporcionen a la Administración española información que pruebe que el youtuber no reside en Andorra ante una eventual solicitud de información realizada por España al amparo del CDI. En realidad, probar este extremo será imposible para la Administración española pues, teniendo en cuenta que la normativa andorrana computa, sin excepción aquí relevante, todas las ausencias esporádicas, cualquiera que haya sido el número de días de su presencia física en Andorra, el youtuber será residente en aquella jurisdicción.

2) Los más ignorantes del foro refieren, amargamente, que estos youtubers se mudan (o dicen mudarse) a paraísos fiscales. Si esto fuera así, el ordenamiento ya cuenta con algunos mecanismos para poner freno, o cuanto menos mitigar, las consecuencias más perjudiciales – para los intereses de la Hacienda Pública- de estos cambios de residencia. En efecto, la propia LIRPF cuenta con una regla de “cuarentena fiscal” que impondría a los youtubers emigrados, si son españoles -y la mayor parte de ellos lo son-, seguir tributando como contribuyentes del IRPF en el ejercicio en el que se opere el cambio de residencia y en los cuatro siguientes.

No obstante, y como con frecuencia les digo a mis estudiantes, el de paraíso fiscal no es un concepto natural, ni periodístico sino estrictamente jurídico; y aunque Andorra figuraba, efectivamente, en la lista negra de paraísos fiscales introducida por nuestro ordenamiento en el RD 1080/1991 de 5 de julio, el Principado firmó con España un Acuerdo de Intercambio de Información en 2010 y más tarde, en 2015, un Convenio de Doble Imposición. Y les guste esto más o menos a los partidarios de que “todo lo que huele a paraíso fiscal es un paraíso fiscal” lo cierto es que, al menos hasta el 1 de enero de 2015, nuestra normativa disponía la salida automática de la lista de paraísos de cualquier jurisdicción que acordara tales instrumentos con España. Por si fuera poco, el propio Acuerdo de Intercambio, en su artículo 12(4), disponía que, desde su entrada en vigor, el Principado dejaría de tener la consideración de paraíso. Hasta aquí lo que todo el mundo sabe o debería saber; ahora profundicemos un poco en esta cuestión pues el futuro inmediato puede traer sorpresas.

El Proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude, cuya tramitación parlamentaria finalizará previsiblemente en la primera mitad de 2021, pretende operar un cambio radical en el concepto de paraíso fiscal de nuestro ordenamiento; no toca hoy analizar estos cambios[1] pero sí advertir a los emigrantes fiscales de que si la reforma entra finalmente en vigor y el Ministerio de Hacienda muestra la diligencia que nunca mostró hasta hoy[2] es muy posible que, en un plazo más o menos corto, vuelvan a la lista jurisdicciones o territorios que, como sucede con Andorra, la habían abandonado en el pasado. Y si se analiza con detenimiento la disposición que regula en nuestro ordenamiento la “cuarentena fiscal” – imponiendo la prolongación de la residencia española para quienes acrediten su nueva residencia fiscal en un país o territorio considerado como paraíso fiscal- parecería razonable pensar que el texto admite, sin violencia, su aplicación a contribuyentes que dejaron España cuando su jurisdicción de destino no era considerada un paraíso fiscal, si esa jurisdicción adquiere la condición de paraíso en los cuatro periodos impositivos siguientes a aquel en que se produjo el cambio de residencia; para quienes gustan de ver retroactividad en cualquier disposición que afecte, de cualquier manera, a hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la norma – en nuestro caso el cambio de residencia- conviene aclarar que la condición de nuevo paraíso y la aplicación de la norma de cuarentena afectaría sólo al ejercicio en que la jurisdicción de que se trate haya adquirido tal condición[3] y a las que queden hasta completar el plazo correspondiente de cuatro años. En todo caso, para los emigrados a Andorra que no cunda el pánico: el artículo 12 (4) del Acuerdo de Intercambio de Información entre España y Andorra dispuso de manera expresa el abandono del país pirenaico de la lista negra de paraísos fiscales. Siendo que ese Acuerdo es, a todos los efectos, un Tratado Internacional, ningún cambio de la normativa española podría afectarle, de modo que la salida de Andorra de la lista de paraísos quedó, en cierta manera, “sacralizada” en 2010[4].

3) Los detractores más sagaces de estas migraciones han depositado sus más fundadas esperanzas en los intensos vínculos económicos que los migrantes youtubers siguen teniendo con España; y ello con un doble objetivo: de un lado, fundar la residencia en España de estas personas en el criterio del núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos y, de otro, apuntalar un eventual conflicto de doble residencia con Andorra atrayendo hacia España el denominado “centro de intereses vitales”. Aun cuando ésta sea seguramente la mejor baza de las autoridades fiscales españolas en estas contiendas, conviene, de nuevo, hacer algunos matices.

En primer lugar, y desde la óptica de los criterios españoles de residencia, conviene deshacer un equívoco importante, referido a la idea de que cualquier renta que obtenga el youtuber y que, de forma más o menos remota esté conectada con el territorio español, computará a efectos de determinar la base de sus intereses económicos en España. Reproduzco aquí una afirmación rotunda que ha circulado descontroladamente en la red en las últimas semanas “… los ingresos de una persona que sube vídeos, o fotos o textos, que ven españoles, realmente proceden de una fuente española”. Esta afirmación tiene una base de acierto sobre la que se construye una gigantesca falacia jurídica. En efecto, el cómputo de una renta obtenida por un youtuber – o cualquier otro contribuyente- a efectos de determinar si la base de sus actividades o intereses económicos está o no en España, requerirá que dicha renta sea de fuente española, esto es, que pueda considerarse que la misma se ha obtenido en España conforme a las reglas previstas en el artículo 13 de la LIRNR; como también les digo a mis estudiantes con frecuencia, el concepto de fuente o renta territorial tampoco es natural y, por eso, es necesario establecer toda una serie de criterios jurídicos – en la mayor parte de las ocasiones arbitrarios- para decidir qué rentas están vinculadas a España y cuáles no lo están. Y es aquí donde el razonamiento que sintetiza la afirmación en cursiva antes reproducida falla estrepitosamente. Sería muy complicado, en un corto escrito como éste, analizar de forma pormenorizada todas las rentas que puede obtener un youtuber y decidir cuáles de ellas pueden considerarse de fuente española y computarse a efectos de decidir si la base de sus actividades o intereses económicos está o no en España.

Centrémonos en las más relevantes, empezando por la más conocida y espectacular: la publicidad online en Youtube a través de Google AdSense. A través de este mecanismo de monetización, el youtuber recibe pagos directos de YouTube en función de las vistas directas de sus contenidos. Si bien es cierto que hacer dinero a través de esta técnica es difícil, no es descartable que los youtubers emigrantes “tope de gama” obtengan rentas muy elevadas por esta vía. Y, en relación con estas rentas, resulta absolutamente indiferente, a los efectos que aquí interesan, que los usuarios de los contenidos compartidos en YouTube estén radicados en España[5]. Ello es así porque, tratándose de rentas de actividades o explotaciones económicas realizadas sin mediación de establecimiento permanente, ni las actividades son realizadas en territorio español ni nos encontramos ante prestaciones de servicios utilizadas en territorio español, al menos conforme al concepto de utilización que se deriva del artículo 13.1.b.2º de la LIRNR.

En resumidas cuentas, estas rentas no se obtienen en territorio español ni por tanto deben computarse a la hora determinar la base de actividades o intereses económicos del youtuber. A parecido resultado, aunque por motivos distintos, tendríamos que llegar en relación con otras fuentes importantes de rentas para los youtubers, como los ingresos pasivos a través de marketing de afiliación y las colaboraciones directas con marcas. Tratándose de servicios de publicidad, y salvo que los mismos supongan la aparición presencial del youtuber en territorio español, las rentas sólo serán de fuente española, cuando el servicio se utilice en territorio español, algo que ocurrirá, normalmente, sólo si se publicita una marca española o se presta el servicio a una empresa española. Obviamente sólo mediante un análisis completo de todas las rentas del youtuber podrá concluirse si su núcleo principal de intereses económicos radica o no en España pero, lo que queríamos advertir aquí es que el hecho de que la mayor parte de seguidores del youtuber estén en España – si es que esto es así- en absoluto permite concluir de forma automática la residencia en España por este criterio.

El razonamiento anterior debe servirnos, igualmente, para resolver un eventual conflicto de doble residencia entre España y Andorra. Asumiendo que ese conflicto tuviera que dirimirse finalmente aplicando el criterio del centro de intereses vitales – porque el youtuber no hubiera querido o podido planificar adecuadamente las viviendas a su disposición en España y Andorra- las conclusiones anteriores servirían para cuestionar también que la residencia se inclinara sistemáticamente a favor de España; al margen de que algunas (o todas) sus relaciones personales pudieran ubicarse en Andorra – no en vano alguno de estos youtubers ha dicho desplazarse “con su señora” (sic) y para reunirse con sus amigos que ya están allí- sus relaciones económicas con España pudieran no ser tan intensas como a veces se cree pues, de nuevo, la única manera de ligar las rentas del youtuber al territorio español es aplicar las reglas de fuente contenidas en la LIRNR.

No sé quién pueda estar asesorando (fiscalmente) a estos profesionales; ahora bien, los asuntos que se traen entre manos pueden no ser tan sencillos como los youtubers o sus detractores (fiscales) puedan suponer. Creo que aquí se hace muy cierto ese trabalenguas que parecen haber inventado los abogados fiscalistas: si piensas que tu asesor fiscal es caro, espera a saber lo caro que puede salirte uno barato.

Andrés Báez Moreno

Profesor Titular de Derecho Tributario en la Universidad Carlos III de Madrid. Abogado.


[1] Los he analizado críticamente en: Báez Moreno, Andrés. Aspectos críticos del nuevo concepto de “jurisdicción no cooperativa” en el Proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude. /En/ Revista Interactiva de Actualidad Fiscal, noviembre, 2020.

[2] En efecto desde su entrada en vigor en julio de 1991, la lista española de paraísos fiscales jamás fue actualizada; los sucesivos Gobiernos no se tomaron la molestia siquiera de eliminar de la lista a las jurisdicciones y territorios que, como Andorra, habían salido de la lista en virtud del mecanismo automático antes descrito.

[3] Respecto de este ejercicio sí podría existir retroactividad impropia aunque la misma no plantea excesivos problemas de carácter constitucional, al menos de conformidad con la jurisprudencia del TC.

[4] Podría plantearse aquí la duda sobre si el CDI posterior entre España y Andorra cambiaba en algo esta circunstancia pues, de conformidad con su Protocolo VII.1, a partir del 1 de enero de 2016, las disposiciones del citado Acuerdo de Intercambio quedan sustituidas por las disposiciones del Convenio que, y aquí radica lo importante, no hacen mención alguna al abandono por parte de Andorra de la lista española de paraísos fiscales ya sea porque los negociadores nunca consideraron este problema o porque consideraron imposible que la salida de la lista pudiera resultar reversible. En todo caso aquí podría llegar a plantearse un problema interpretativo serio pues el Acuerdo de Intercambio de Información nunca ha sido formalmente denunciado ni por España ni por Andorra.

[5] Al margen de que, al menos para youtubers hispanohablantes, es más que cuestionable que la mayor parte de sus “seguidores” estén en España.

  1. Comentarios (3)

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Magnífica reflexión

Pablo G. Vázquez
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Muchas gracias Pablo.

Andrés Báez
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Interesante artículo, por otro lado nada pacífico.

Mi contribución,

Nos deberíamos informar muy bien antes de tomar una decisión tan importante como es marcharnos de un país en donde queremos estar (empresas/personas), explorando aquellos territorios que nos pueden ofrecer ciertas ventajas fiscales (si lo que queremos es pagar menos impuestos). A modo de ejemplo facilito enlace https://canariaszec.com/conoce-los-requisitos-para-crear-tu-empresa-bajo-el-regimen-fiscal-de-canariaszec/, existen otros....

Con esto podríamos estar en nuestro país trabajando y tributando. Aquí también tendremos polémica (por ejemplo autonómica) pero seguimos en un nuestro país y no dejamos de tributar en él (como posible solución).

JJPozuelo
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