El Consejo de Europa pide a españa cambios legales sobre los insultos a la monarquia y el enaltecimiento del terrorismo

Las duras sentencias españolas en casos relacionados con la libertad de expresión, como la reciente pena de cárcel impuesta al rapero Pablo Hasél por enaltecimiento del terrorismo o insultos a la monarquía, vuelven a estar en el punto de mira de Estrasburgo. Esta vez, es la comisaria de Derechos Humanos del Consejo de Europa, Dunja Mijatovic, quien manifiesta su preocupación por el “efecto disuasorio” en materia de libertad de expresión que tienen este tipo de condenas, que deja claro considera excesivas, a la par que da un paso más allá y pide al Gobierno de Pedro Sánchez que considere también despenalizar la difamación y los insultos religiosos.

Así se despachaba el 22 de marzo la crónica desde Bruselas en ‘EL País’.

Esto se veía venir porque el caso de Pablo Hasél es otro más de una larga lista, desde unos titiriteros (2016) que representaban ante un público infantil el guiñol “La bruja y Don Cristóbal”, que un Juez de la Audiencia Nacional consideró que enaltecía el terrorismo, o el caso de Cassandra (2017), una tuitera trans que publicó unos chistes sobre Carrero Blanco, o más recientemente otro rapero, Valtonyc (2018), también por letras de canciones y los dos dichosos delitos, enaltecimiento del terrorismo e injurias graves a la corona.

Estos acontecimientos coinciden con la intención del gobierno de reformar sendos delitos, pues en su aplicación práctica, limitan la libertad de expresión. Este escenario ha puesto sobre el tapete la perentoriedad de un debate sosegado sobre el derecho fundamental a la libertad de expresión y sus limites.

 La propia Comisaria, Dunja Mijatovic, en su carta pública al Ministro de Justicia Juan Carlos Campo, lo expresaba con claridad: le alerta del “impacto negativo, incluido un efecto disuasorio” que tienen varios artículos del Código Penal español en la libertad de expresión, “un derecho de importancia crucial para un debate público libre y plural”,

Yo quisiera contribuir a ese debate sosegado con las siguientes reflexiones. Primero, para saber de que hablamos, conviene conocer los tuit y las letras por las que la Audiencia Nacional ha condenado a Hasél. Estos son algunos de los versos de las canciones:

«¡Merece que explote el coche de Patxi López!»

«Siempre hay algún indigente despierto con quien comentar que se debe matar a Aznar»

«Pienso en balas que nucas de jueces nazis alcancen»

«¡Que alguien clave un piolet en la cabeza a José Bono!»

«El mafioso de mierda del Rey dando lecciones desde un palacio»

Esto no es moco de pavo. Son versos que expanden el derecho a la libertad de expresión al punto de chocar con otros derechos, como los de la dignidad y el honor de Patxi López, Aznar o José Bono. Obviamente el derecho a la libertad de expresión no puede conculcar otros derechos, tales como el derecho a la dignidad y el honor.

Pero no está en cuestión el delito de injurias en nuestro código penal. La persecución de ese delito exige la denuncia privada de Patxi López, JM Aznar o José Bono, porque son los ofendidos. Lo que está en cuestión es la configuración de un delito público donde el bien jurídico protegido no es la dignidad del ofendido sino la paz social y la dignidad de las víctimas; es decir, un tipo penal perseguible de oficio por la Fiscalía, de tal modo que resulta irrelevante la intención de Bono, Aznar o López de querellarse o no con Hasél.

Es decir, la cuestión nuclear es si delitos como los de odio, de enaltecimiento del terrorismo o injurias contra la corona deben existir en su actual regulación, o deben modularse para que no impliquen penas de cárcel, cuando las expresiones injuriosas se formulen en un contexto artístico, musical o cultural.

Lo primero que debe reprocharse a un delito de odio, es que el odio no es una acción, es una emoción. El Derecho Penal castiga acciones y omisiones, conductas socialmente peligrosas y ofensivas pero no sentimientos. Los sentimientos deben ser impunibles por el Derecho Penal.

Lo segundo es que el delito de odio tiene un tipo abierto: un tipo sujeto a la interpretación del juez. Lo dogmático, en teoría del Derecho Penal, es que el tipo tenga certeza (lex Certa). La acción u omisión que se castiga debe ser descrita con precisión.

Lo tercero es que las acciones delictivas, en grado de tentativa o consumadas, deben ser idóneas para producir la ofensa y el peligro objeto de castigo. Si yo intento matarles soplándoles en las orejas, se está ante una tentativa inidónea de homicidio. La doctrina los denomina ‘delitos imposibles’. Luego no es lo mismo lo dicho en una canción de rap por un cantante que lo dicho por una célula islamista en la ‘Dark Web’. La primera suele ser una acción inidónea para producir el resultado lesivo, la segunda, idónea y peligrosa.

En cuarto lugar, el Derecho Penal se rige por el principio del juez natural: las reglas de competencia territorial atribuyen un juez concreto para la instrucción del delito. Ese principio del juez natural se quiebra en casos de excepción. Cuando ETA estaba activa, para proteger a los Jueces se llevó a Madrid, a la Audiencia Nacional, la competencia para juzgar los delitos de terrorismo. Y cuando ETA mataba se introdujo el delito de enaltecimiento del terrorismo, para impedir actos, como el de recepción festiva de un preso de excarcelado ETA  en su pueblo natal. También se residenció la competencia para instruir y juzgar el enaltecimiento en la Audiencia Nacional.

Pero un tuitero tiene derecho a que le juzgue el Juez del partido judicial correspondiente a su domicilio, no debe ser enjuiciado por un tribunal excepcional.

Pero lo más grave es que ahora que ETA no mata, se han multiplicado por 10 los delitos instruidos por la Audiencia Nacional. Joaquim Bosh, Juez, expresidente de jueces para la democracia y autor del libro El secuestro de la Justicia, estudió los casos de enaltecimiento del terrorismo instruidos en la Audiencia Nacional. Llegó a la conclusión de que cuando ETA mataba llegaban a la Audiencia Nacional 3 o 4 delitos de terrorismo al año; ahora que no mata, llegan en cambio 30 o 40 asuntos de terrorismo. El 90% por enaltecimiento del terrorismo y el 33% de los autores son artistas, cantantes y tuiteros. Los delitos que se juzgan son tuits, retuits y chistes. Esto es ridículo.

Freemuse (Musa libre, en Inglés) es una ONG que asesora a las Naciones Unidas en materia de atentados contra la libertad de expresión en el mundo. Pues bien, en su último informe a la O.N.U. España figura como el País del mundo con más artistas encarcelados. Según dicho informe España figura a la cabeza con 14 artistas encarcelados por la Audiencia Nacional, Irán figura en segundo lugar con 13, Turquía con 9 y Rusia, en cuarto lugar, con 4.

Estos números no tienen lógica. Y España no puede codearse con semejantes socios: Irán, Turquía y Rusia. Esos países son autócratas, no son democracias homologadas, son países que aún azotan a los homosexuales o a las mujeres por conducir el vehículo de su marido…. y nosotros estamos regulando la Eutanasia; ¿alguien puede explicarme qué hacemos comandando semejante tropa?

Así pues el debate es necesario incluso perentorio. Es necesariamente un debate sosegado; no sólo porque se trata de modificar y modernizar el Código Penal, la ley más invasiva y restrictiva de la libertad de los ciudadanos. Es necesariamente sosegado porque la libertad de expresión, siendo un derecho fundamental de nuestra Constitución, tiene necesariamente sus límites: ningún derecho es ilimitado, pues en algún momento, en algún lugar, choca contra otros derechos, tal como el piolet contra la cabeza de José Bono.

Entre tanto sería de sentido común conmutarle al señor Hasél, los nueve meses de cárcel por 100 audiciones forzosas de estos versos de Serrat:

A tus atardeceres rojos
Se acostumbraron mis ojos
Como el recodo al camino.
Soy cantor, soy embustero,
Me gusta el juego y el vino,
Tengo alma de marinero.
Qué le voy a hacer, si yo
Nací en el Mediterráneo.

Y te acercas, y te vas
Después de besar mi aldea
Jugando con la marea
Te vas, pensando en volver
Eres como una mujer
Perfumadita de brea
Que se añora y que se quiere
Que se conoce y se teme

Ay, si un día para mi mal
Viene a buscarme la parca
Empujad al mar mi barca
Con un levante otoñal
Y dejad que el temporal
Desguace sus alas blancas
Y a mí enterradme sin duelo
Entre la playa y el cielo

En la ladera de un monte
Más alto que el horizonte
Quiero tener buena vista
Mi cuerpo será camino
Le daré verde a los pinos
Y amarillo a la genista. 

Antón Beiras Cal

Economista. Auditor. Abogado Tributarista

#𝔗𝔞𝔵𝔩𝔞𝔫𝔡𝔦𝔞