iuspositivismo

El parlamento y los impuestos (III): el iuspositivismo

Cuando los deberes preceden a los derechos somos siervos. Cuando los derechos preceden a los deberes somos ciudadanos. Esa dramática distinción nace en la edad media: los ciudadanos somos gente decente que hemos renunciado a nuestra potencia absoluta a favor de la convivencia pacífica, y en filosofía del derecho la consagra un tipo con mala reputación: Mr. Hobbes. Un filósofo canalla al que debemos reivindicar.

 En el debate de la Querella de la Pobreza, Ockham contesta que cuando el Papa se refiere al usus facti, usus iuris, ius utendi, resus usu consumptibiles, dominium y propietas, invoca la esencia de esos derechos para negar el voto de pobreza. Pero esos derechos no son esencias creadas por el derecho natural: son potencias reconocidas por el derecho positivo y son renunciables. Así el ius utendi es la potestas lícita para usar una cosa exterior de la que no podría ser uno privado por tercero, contra su voluntad sin falta ni causa razonable, sin pena de faltar a la justicia; pero es renunciable. Y a lo que renunciaban los franciscanos, según Ockham, era al “Ius fori, a la potestas que nace ex pactione, y que procede de la convención y de la ley positiva humana”[1]

Si el derecho natural clásico, el laicismo y el respeto de la razón profana son tributarios de la escuela de Tomás de Aquino, el individualismo y sus fugas obligatorias –el positivismo jurídico y el concepto de derecho subjetivo, lo son de la escolástica franciscana y del nominalismo de Duns Escotto  y Guillermo de Ockham, pues el derecho positivo nace de la noción del derecho subjetivo. Y del derecho positivo nace el contrato social, toda vez que el individuo es libre en el estado natural y la naturaleza en modo alguno establece reglas en cuanto a sus relaciones sociales, por fuerza entonces esas reglas corresponden al derecho positivo que nace del contrato social.

La acepción iusnaturalista, tomista nace de Aristóteles; el arte del derecho se materializa en dar a cada uno su parte justa, obviamente justa o ajustada a un ‘orden natural’. Ahora bien, si Aristóteles se mueve a conveniencia con categorías esenciales, Ockham se mueve con potencialidades que atribuye al individuo, al sujeto de derecho. En el derecho romano, los límites del derecho sobre las cosas venían impuestos por las acciones reales: la acción reivindicatoria, la acción negatoria, la acción posesoria, son todas ellas erga omnes y fijan el límite y el contenido del derecho de propiedad. Sin embargo, si definimos el derecho como una ‘Absoluta potentia dei’, con fundamento absoluto en la potestad y en la voluntad de su titular, mucho antes de ese límite, hará falta otro: un canon de conducta le resultará exigible a esa potencia.

Ockham recupera el concepto agustiniano de ‘rectitud de la voluntad’, pues por fuerza, esa potencia ha de ser modulada en el derecho positivo. Así es como los canonistas recuperan para el primer plano del derecho el concepto de buena fe. Los romanos lo conocían pero lo usaban poco. Les era útil la mala fe; para determinar la propiedad de las cosas mezcladas cuando había mala fe; o para regular los efectos de plantar en fundo ajeno; o construir en él. La mala fe tenía efectos determinantes en cuanto al resultado que el derecho fijaba en la relación del hombre con la ‘res’. Pero la relación entre los hombres estaba ‘cosificada’, se establecía como una relación a través de las cosas. Son pues los canonistas medievales quienes traen a primera línea un canon de enjuiciamiento del derecho subjetivo entendido como potencia.

Este giro copernicano por el que se reconoce que primero son los derechos y sólo entonces aparecen los deberes lo describe así Deleuze en su ‘Conferencia sobre Spinoza’[1

Imaginen una especie de voz atronadora, un tipo llega y dice: “¡NO, NO, NO!”. Es necesario tener razones, aun secretas, es necesario tener razones muy importantes para invertir una teoría. Un día alguien llega y monta un escándalo en el dominio del pensamiento: es Hobbes. Él tenía mala reputación. Y he aquí lo que nos dice Hobbes: primera proposición de Hobbes: dice que las cosas no se definen por una esencia, sino por una potencia. (…)

Todo lo que usted puede está permitido, eso es el derecho natural. Es una idea simple, pero es una idea que es turbadora. ¿A dónde quiere llegar? Llama a eso derecho natural, todo el mundo sabe, desde siempre, que el pez grande se come al chico, pero nadie había llamado a eso derecho natural, ¿por qué? Porque la palabra derecho natural se reservaba para otra cosa: la acción moral conforme a la esencia. Hobbes llega y dice: derecho natural igual a potencia; entonces lo que usted puede es su derecho natural, en mi derecho natural está todo lo que puedo.

Segunda proposición: entonces, el estado de naturaleza se distingue del estado social, y teóricamente lo precede. ¿Por qué? Hobbes se apresura a decirlo: en el estado social, hay restricciones, hay prohibiciones, hay cosas que puedo hacer pero están prohibidas. Eso quiere decir que no es el derecho natural, es el social. De ahí, en ese momento, nace la promoción de la idea de un estado de naturaleza distinto del estado social. En el estado de naturaleza está permitido todo lo que puedo. La ley natural es: nada prohíbe lo que puedo. El estado de naturaleza precede al estado social. (…)

 Tercera proposición: si lo primero es el estado natural, o si lo primero es el derecho, es lo mismo puesto que, en el estado natural, todo lo que puedo es mi derecho. Entonces, lo primero, es el derecho. Entonces, los deberes no son más que obligaciones segundas tendientes a limitar los derechos para el devenir social del hombre. Habría que limitar los derechos para que el hombre devenga social, pero lo primero es el derecho. El deber es relativo al derecho, mientras que, en la teoría del derecho natural clásico, es justo lo contrario, el derecho era justamente relativo al deber. Lo primero era el officium.

Cuarta proposición: si mi derecho es mi potencia, si los derechos son primeros con relación a los deberes, si los deberes son solamente la operación por la cual los derechos son llevados a limitarse para que los hombres devengan sociales(…) entonces los deberes son consentidos.

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La revolución intelectual que supuso el nominalismo está en cimientos del iuspositivismo y aún no está del todo reivindicada. No es mala idea reivindicar a un filósofo con mala reputación. La teoría del libre albedrío en la que se instalara santo Tomás de Aquino era una construcción de la libertad en el derecho natural, que por fuerza es moral. La teoría de la ‘absoluta potentia Dei’, es un estado de la voluntad que precede al orden social y que luego se modula por la buena fe: una concepción jurídica de la ética. Luego Hobbes modula la potencia por el contrato: A nuestros políticos habría que recordarles eso: que los ciudadanos somos canallas en potencia, que como consecuencia de una convención, renunciaron a la potencia absoluta, se conducen con decencia, pagan sus impuestos y les han entregado el monopolio de la violencia. Y esa renuncia tiene un precio y los ciudadanos queremos cobrárnoslo, estamos decididos a ello.

Reivindicar a Hobbes exige redefinir un individualismo colectivo donde la clave de bóveda sea el crédito que los ciudadanos tenemos con Leviatán, y que este ha de pagar por lo recibido. Ya no sirven modelos como el que se ha instalado la moderna socialdemocracia, que todo lo fía a que Leviatán crezca y vele por los ciudadanos, cuando lo que toca es que los ciudadanos, los acreedores, velen por su crédito. Bien mirado, si en el derecho natural de Tomás de Aquino, sustituimos en el vértice de la pirámide a Dios, por el interés general, tenemos un modelo iusnaturalista tan perfecto como caduco.

Reivindicar a Hobbes exige un rearme ideológico de la ciudadanía. Es preciso poner en valor a un filósofo Cabrón. Porque es buenísimo, recordarle a nuestros políticos lo que dijeron Santo Tomás de Aquino, Duns Escotto, Guillermo de Ockham o Francisco de Vitoria, será estéril. Eso, como decían en la aldea de mi abuela, con esa inteligencia práctica de los labriegos, sería un acto tan vano como tirarle margaritas a los cerdos.

Antón Beiras Cal

Economista. Auditor. Abogado Tributarista

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[1] Sumaria seu epitomata

[2] http://baruchspinoza.wordpress.com/2009/06/19/en-medio-de-spinoza-deleuze-2/

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