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  • ​Antón Beiras Cal
  • El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Consello de la Xunta de Galicia contra la nueva redacción del artículo 36 del IRPF dada por la Ley de lucha y prevención del fraude.
Ola de Kanagawa: Xunta

El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Consello de la Xunta de Galicia contra la nueva redacción del artículo 36 del IRPF dada por la Ley de lucha y prevención del fraude.

El pleno del TC a medio de providencia del pasado 11 de mayo admitió a tramite el Recurso de Inconstitucionalidad promovido por la Xunta de Galicia en relación con el artículo Tercero.tres y la disposición transitoria primera.4 de la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, por el que se modificó el artículo 36 de la Ley del IRPF, en cuanto subroga a los beneficiarios de pactos sucesorios con entrega de presente, articulados al amparo de la ley civil gallega, en la fecha y valor de adquisición del disponente, en futuras transmisiones realizadas por el beneficiario, antes del transcurso de 5 años, o de la muerte del disponente si fuera anterior.

La ley 11/2021 salió al paso de la planificación fiscal consistente en mejorar a un legitimario con un bien antiguo y de escaso valor de adquisición, para refrescar dicho valor  y proceder de seguido a su transmisión a un tercero soportando una carga tributaria nula o mucho más reducida de la que correspondería al disponente en el caso de que fuera él quien transmitiera. En otras palabras, se interpone la no sujeción al IRPF de la plusvalía del muerto, en sede del transmitente, y la bonificación de hasta 1.000.000 de  euros en el ISD, en sede del legitimario, para construir en la esfera jurídica de este último una transmisión con valores exnovo en su IRPF.

Efectivamente, el incremento sucesivo de los pactos sucesorios en Galicia debió alertar a la Secretaría de Estado de Haciendo, puesto que, efectivamente, ese incremento parece describir una Sucesión de Fibonacci en la prosecución de una espiral áurea, tal como la definió el matemático italiano Leonardo de Pisa.

Véanlo. En Galicia se autoliquidaron los siguientes pactos sucesorios:

En el año 2012 ,11.391;

En el año 2013, 10.933;

En el año 2014, 11.064;

En el año 2015, 12.352;

En el año 2016, 22.968;

En el año 2017, 27.870;

En el año 2018, 31.092;

En el año 2019, 33.405;

En el año, 2020, 30.154; recuerden que 2020 es el año pandémico.

Y en el año 2021 se liquidaron 42.100.

Ahora introduzcamos en la sucesión de Fibonacci, la Sentencia del Tribunal Supremo, que extendió la no sujeción de la plusvalía del muerto, a los pactos sucesorios arbitrados al amparo del derecho civil gallego. Recuérdese que la DGT  en sus consultas V2355-08; V1854-10; V1438-11; V2643-13; V3558-13, sostenía que la adjudicación de los bienes por el disponente producía una alteración en la composición del patrimonio que ponía de manifiesto una variación en su valor, de la cual podría derivarse una ganancia o pérdida patrimonial por la diferencia entre el valor de adquisición y el valor de transmisión. En consecuencia, los órganos de aplicación de los tributos de la  AEAT liquidaban ese incremento patrimonial en sede del causante. producido como consecuencia de un pacto sucesorio con entrega de presente. Pues bien la STS  252/2016 que sentó que la no sujeción de la plusvalía del muerto en el IRPF era aplicable a los pactos sucesorios amparados en el derecho civil de Galicia, es de fecha 9 de febrero de 2016.

Si nos fijamos en la serie de Fibonacci, en 2015 se celebraron 12.352 pactos y en 2016, publicada la STS,  22.968, casi el doble.

Pero cosa distinta es que la bonificación en el ISD y la no sujeción en el IRPF de la plusvalía del muerto en sede del disponente, hayan impulsado los pactos sucesorios, y otra distinta es que la finalidad de los mismos fuera transmitir los  bienes a un tercero con baja o nula tributación. La siguiente tabla de fuente Secretaría de Estado de Hacienda, muestra la transmisión de los inmuebles adquiridos mediante pacto sucesorio:

 

   Año de la apartación   

   Transmisión de inmuebles adquiridos mediante apartación en los cinco años anteriores  

2012

1.029

2013

960

2014

1.326

2015

1.358

2016

3.340

2017

3.780

2018

4.511

2019

4.572

2020

3.299

2021

345

Total general

24.520

Si comparamos esta serie con la anterior, observamos que sólo una pequeña proporción de los bienes adquiridos por los legitimarios son transmitidos a terceros. Así en el año 2016 se celebraron 22.968 pactos y fueron transmitidos 3.340 inmuebles a terceros. En consecuencia no es tan evidente el uso generalizado del fraude contra el que, supuestamente, quiso reaccionar la nueva redacción del artículo 36 del IRPF dada por Ley 11/2021.

La Xunta De Galicia fue muy combativa con esta modificación normativa, primero, abriendo la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Galicia, al objeto de negociar y resolver las discrepancias sobre esa nueva redacción que cercenó los beneficios tributarios permitidos por la norma derogada. Segundo, fracasada la negociación, interpuso el recurso de inconstitucionalidad al que se refiere este comentario.

La apelación al Tribunal Constitucional no está exenta de un riesgo cierto de fracaso, aunque la Xunta se sintió arropada por el Dictamen del Consello Consultivo de Galicia, el cual concluyó que “Existen fundamentos jurídicos suficientes para la interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra el artículo tercero.tres y la disposición transitoria primera.4 de la Ley 11/2021, de 9 de julio”.

Digo riesgo cierto de fracaso porque la norma estatal se cuida muy mucho de invadir las competencias autonómicas en materia de derecho civil foral. La norma estatal anuda unas nuevas consecuencias tributarias en el IRPF a quien proceda a enajenar antes de 5 años, o de la muerte del disponente si fuera anterior, un bien o derecho transmitido mediante pacto sucesorio con entrega de presente.

El recurso de inconstitucionalidad de la Xunta de Galicia se articula sobre una interpretación expansiva de la invasión competencial de la Xunta por el Estado, pretendiendo que una mayor tributación en el IRPF de los beneficiarios de los pactos sucesorios constituye una actividad financiera estatal que dejaría vacía de contenido las competencias materiales de la Xunta en materia de derecho foral. Una hermosa construcción intelectual que puede terminar en sonoro batacazo recursivo.

También argumenta en su recurso que la norma entiende que si ese bien es vendido antes del plazo de 5 años (o del fallecimiento del causante, si es anterior), que existe una presunción que no admite prueba en contrario de que esa venta era la finalidad del negocio y que para perseguir un menor coste fiscal se ha interpuesto de forma instrumental un pacto sucesorio. Dicho de otra manera, la nueva regulación convertiría a todos los adquirentes de pactos sucesorios con entrega de presente, mediante una ficción legal que no admite ninguna posibilidad de prueba en contrario, en defraudadores potenciales en tanto enajenen antes del plazo de 5 años. No deja de asombrar a los abogados tributaristas, que una tacha de inconstitucionalidad se fundamente sobre la articulación legal de una presunción iures et de iure, cuando tales presunciones son utilizadas por el legislador tributario con una profusión que raramente ha sido reprochada por el Tribunal Constitucional.

Es lo cierto que el TC, en su célebre Sentencia 194/2000, de 19 de julio, anuló la disposición adicional cuarta de la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos, porque también construía el hecho imponible con una grave ficción legal. Pero en aquella ocasión, decía el TC “el precepto establece la ficción de la existencia de una acto de liberalidad. En efecto, por el solo hecho de que se haya consignado un valor en el documento que refleje la transmisión sensiblemente inferior al comprobado por la Administración, finge sin admitir prueba en contrario, que el transmitente ha donado al adquirente una cantidad equivalente al exceso comprobado y, en consecuencia, grava dicha operación como si de una transmisión a título lucrativo se tratase…” En otras palabras, la ley hacía un Sándwich con la diferencia de valor comprobado y declarado: el primer 20% de esa diferencia de valor tributaba por el ITP, pero el exceso tributaba como si hubiere existido una donación entre transmitente y adquirente. Una construcción artificiosa muy alejada del mecanismo de traslado de la tributación entre sujetos e impuestos mediante el instrumento de la subrogación en valores y fechas.

Por último la Xunta, con razón, argumenta que la disposición transitoria primera.4 de la Ley, al establecer que la nueva redacción del párrafo segundo del artículo 36 de la Ley del IRPF, era de aplicación a las transmisiones (a terceros) realizadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/2021, afecta retroactivamente a pactos sucesorios realizados en los 5 años anteriores a su aprobación, obligando al beneficiario que adquirió no estando vigente el precepto, a esperar a la muerte del causante o al transcurso de 5 años, para transmitir sin el gravamen de subrogarse en los valores y fechas del disponente.

No le falta razón a la Xunta de Galicia, se está ante una retroactividad impropia o de segundo grado. Pero de nuevo ha de señalarse que el Tribunal Constitucional ha santificado esa retroactividad impropia en las situaciones no consolidadas, véase sino la reciente STC de 26 de octubre sobre la plusvalía municipal.

En fin, como asesor fiscal y como contribuyente gallego, le deseo lo mejor al Recurso Interpuesto por la Xunta de Galicia. Pero no lo tiene fácil.

Antón Beiras Cal

Economista. Auditor. Abogado Tributarista

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Uno, como gallego, no puede dejar de sonreír ante ciertos comportamientos.

La mitad del arco parlamentario gallego y la práctica totalidad del paisanaje se pasa el día criticando -con razón- el desigual trato otorgado a la tributación sobre la riqueza en la Comunidad de Madrid, que está provocando la deslocalización -real o ficticia, que uno, que se dedicaba a perseguir estos movimientos cuando nadie hablaba del asunto, conoce el paño- de grandes patrimonios en el resto de regiones. Se puede citar el reciente documento de trabajo de Clara Martínez-Toledano et al. (https://www.dropbox.com/s/her4p7p6zxt74q0/AFM_SpainWealthTaxMobility%26Coordination2022.pdf?dl=0) -cojo la versión de mayo de 2022- para ver el efecto.

Y, sin embargo, cuando hay una figura tributaria que se usa para eludir el art. 33 de la Ley 35/2006, de 28 de diciembre, en el caso de ganancia patrimoniales -que es para lo que se usa, más allá de la ficción jurídica que se quiera crear-, al paisano ya le gusta más. Entiendo.

Supongo que si un día alguna región aplica un sistema regresivo como hizo el cantón de Obwalden (Suiza, por si alguien se pierde) para los últimos tramos de renta, se publicarán sesudos artículos -o al menos con apariencia de- citando aquello de "Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo..." y saldrá algún abogado con ganas de hacer carrera o ganar notoriedad en las últimas páginas de algún periódico de color salmón defendiendo el asunto con argumentos propios de barra de restauración -con estrellas Michelin, of course.

Por si alguien tiene curiosidad, sobre los resultados de la modificación tributaria de Obwalden, este resumen recentísimo de un artículo de Isabel Martínez publicado en 2022 en el Journal of Urban Economics:

https://kof.ethz.ch/en/news-and-events/kof-bulletin/kof-bulletin/2022/07/obwalden-tax-strategy.html

Desde luego, los alcoholes no levantan estas pasiones...

Uno, como gallego, no puede dejar de sonreír ante ciertos comportamientos.

La mitad del arco parlamentario gallego y la práctica totalidad del paisanaje se pasa el día criticando -con razón- el desigual trato otorgado a la tributación sobre la riqueza en la Comunidad de Madrid, que está provocando la deslocalización -real o ficticia, que uno, que se dedicaba a perseguir estos movimientos cuando nadie hablaba del asunto, conoce el paño- de grandes patrimonios en el resto de regiones. Se puede citar el reciente documento de trabajo de Clara Martínez-Toledano et al. (https://www.dropbox.com/s/her4p7p6zxt74q0/AFM_SpainWealthTaxMobility%26Coordination2022.pdf?dl=0) -cojo la versión de mayo de 2022- para ver el efecto.

Y, sin embargo, cuando hay una figura tributaria que se usa para eludir el art. 33 de la Ley 35/2006, de 28 de diciembre, en el caso de ganancia patrimoniales -que es para lo que se usa, más allá de la ficción jurídica que se quiera crear-, al paisano ya le gusta más. Entiendo.

Supongo que si un día alguna región aplica un sistema regresivo como hizo el cantón de Obwalden (Suiza, por si alguien se pierde) para los últimos tramos de renta, se publicarán sesudos artículos -o al menos con apariencia de- citando aquello de "Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo..." y saldrá algún abogado con ganas de hacer carrera o ganar notoriedad en las últimas páginas de algún periódico de color salmón defendiendo el asunto con argumentos propios de barra de restauración -con estrellas Michelin, of course.

Por si alguien tiene curiosidad, sobre los resultados de la modificación tributaria de Obwalden, este resumen recentísimo de un artículo de Isabel Martínez publicado en 2022 en el Journal of Urban Economics:

https://kof.ethz.ch/en/news-and-events/kof-bulletin/kof-bulletin/2022/07/obwalden-tax-strategy.html

Desde luego, los alcoholes no levantan estas pasiones -iba a citar el IH, pero no hubiera sido un buen ejemplo a la vista de la situación reciente.

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Viñas
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(...) Ley 35/2006, de 28 de noviembre (...)

Viñas
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