Crítica a la ligereza en declarar la simulación

En los últimos tiempos hemos observado cierta querencia de la inspección de escribir la palabra simulación en no pocos expedientes. Y en muchos de esos no pocos no tienen razón. Ninguna. Realizan una construcción artificiosa que va contra la razón. Y ahí es donde debemos hacernos fuertes y poner a cada uno en su sitio.

Con nuestra Constitución en la mano el ahorro fiscal tiene amparo en los artículos que garantizan algunas libertades y de paso, dan algún margen al empresario para que organice su empresa como considere conveniente, sin exceder los límites que marca la ley y sin dañar las normas. Pero es muy goloso no reconocer abiertamente la economía de opción o la posibilidad de planificar la tributación y “reconducir” cualquier acción del contribuyente a una simulación. Y esto es muy peligroso, la simulación encierra un engaño, una ocultación fáctica que no advertimos en la mayoría de los expedientes.

Lo que pasa es que les es más fácil ir por simulación que por conflicto en la aplicación de la norma. La pueden declarar en el propio acto de liquidación, pueden sancionar, no les hace falta un informe externo…

 Pero la comodidad no lo es todo, y lamentablemente la torpeza confundiendo la causa del negocio y los motivos del mismo retroalimenta este tipo de malas prácticas, reconduciendo un expediente por donde nunca debió ir. Incluso la Audiencia Nacional ya se hizo eco de la confusión de la Agencia entre la causa y el motivo de constituir una sociedad. Los móviles y la causa. Pero esta afición, si estudiamos el caso, no se sostiene. Cualquier opción de la que derive una menor tributación no es simulación. Y ya está. No son pocas las ocasiones en las que recalifican económicamente hechos, y la interpretación de la norma fiscal debe ser jurídica y no económica, basta echarle una leída a los artículos 12 y 13 de la LGT. Y la interpretación que realiza el actuario se aleja mucho de la realidad jurídica y económica del empresario y de sus empresas, les falta pisar la calle y no ver lo que sucede por internet o asomándose por la ventana desde su sillón. Afortunadamente esto redunda en que su fundamentación suele ser muy endeble, y no porque sean tontos, sino porque en la mayoría de los casos no hay simulación, y es muy difícil sostener algo insostenible,motivar algo inexistente.

El TSJ catalán no hace tanto tiempo que dijo que “…no existe un principio que establezca que las actividades económicas deban organizarse de la forma más rentable para la Hacienda y por el contario en nuestro ordenamiento existe la libre configuración negocial que estructura la economía de opción, lo que faculta al contribuyente para optar, de entre las varias posibilidades que ofrece la ley, por aquella que le resulte más rentable o de menor carga impositiva…”.

Pedreira Menéndez, cuando me despisto, siempre me recuerda que toda la doctrina mercantilista recomienda la total y absoluta separación del patrimonio empresarial respecto al personal, siendo la mejor forma para ello a través de sociedades mercantiles de responsabilidad limitada. También me dice que cuando la sociedad tiene el mismo nombre que el profesional (o se infiere) y ha presentado una declaración veraz y completa en el IS, poco ánimo de ocultación parece que tiene. Y si Hacienda nos pide que tratemos de no confundir el patrimonio personal con el empresarial lo mejor puede ser llevar una sociedad con una buena contabilidad y documentar las operaciones y que los profesionales se dediquen a trabajar de los suyo. Y el oftalmólogo no es necesario que mezcle su ciencia con su sociedad para alquilar inmuebles, que ésta sí puede transmitir a sus hijos el día de mañana aunque los críos no quieran estudiar medicina, y no mezclamos las cosas. Y no pasa nada. Y no hay fraude. Y no hay que reventar al que ya tributa. Y como dijo Pepe no hace mucho para despedir un comentario en la AEDAF “ …hace falta una reforma fiscal que incentive la actividad económica de muchos profesionales, ya que son el tipo de servicios que va a demandar la sociedad del futuro en países desarrollados (ingenieros, médicos, etc.), no todo va a ser sol, playa y el chiringuito S.L.”

Y es verdad, cuánta razón desde Oviedo. 

Carlos Romero Plaza

Abogado Tributarista. Socio Director de Arttax Abogados