Las AIE’s como vehículos de inversión y los principios generales del derecho

Ya comentábamos hace unas semanas en este mismo blog que las inversiones estructuradas a través de AIE’s eran un vehículo que el propio legislador había regulado y permitido para incentivar determinados sectores que tradicionalmente necesitaban de la inversión pública para su crecimiento. Así lo expresábamos en el artículo “AIE’s: ¿Qué tienen en común hacienda, el cine y la biotecnología?”^[1]

Esta vez me gustaría profundizar sobre las técnicas que actualmente está utilizando la Administración en las inspecciones llevadas para cuestionar estas estructuras que permiten la inversión de capital privado en actividades como el cine, los espectáculos en vivo o las investigaciones en I+D+i.

La Administración, cuando las comprueba e investiga recorre un camino que conduce de manera casi inexorable a tumbar los beneficios fiscales que llevan aparejadas. Y ha encontrado la manera de hacerlo por la vía rápida, la de la simulación.  La inspección entiende que se han simulado la prestación de unos determinados servicios con el objetivo de maximizar la rentabilidad de los inversores. Argumenta que la estructura está pensada para que “la fiesta” la paguen las arcas públicas. Y eso, no lo puede permitir. Nosotros tampoco.

Partiendo de esto califica las operaciones como simuladas, lo que le permite de una manera casi automática, la imposición de sanciones. Y así de sencillo se “carga” las estructuras, a las empresas que hay detrás y de paso disuade a cualquier inversor en seguir metiendo dinero en estas inversiones. Fantástico, se consigue completamente lo contrario del objetivo buscado por el legislador. En muchos casos la herida que causa en la empresa dedicada a este sector es una herida de muerte, que a la larga no podrá hacer frente a la factura fiscal impuesta y acabará cerrando. Lo iremos viviendo en los próximos años.

Pero ¿realmente estamos ante operaciones simuladas? La simulación implica una ocultación frente a terceros. Sin embargo, en estas estructuras no se oculta ninguna operación. La operación es transparente, incluso casi pública; las partes no desean todos los efectos del negocio simulado. La simulación tiene carácter fáctico, mientras que el conflicto en aplicación de la norma tiene un carácter jurídico.

Si estamos hablando de simulación, hay que acudir a los hechos. Y los hechos son los que son, las partes no buscaban un resultado diferente al que se acordó. ¿Están mirando la norma tributaria de Zimbawe? Por tanto, ¿en qué punto observa la Administración que estamos ante un negocio simulado?

La Administración acude al camino fácil. Lo que subyace cada vez que leemos un Acta de disconformidad, donde se propone una regularización de una inversión en AIE’S, es que la inspección quiere acabar de raíz con este vehículo de inversión, pero ¿se ha esforzado lo suficiente en motivarlo? ¿se ha planteado si se cumplen los requisitos para que estemos ante una simulación?

Cada vez tengo más claro que para atajar este tipo de prácticas, debemos acudir a nuestras instituciones y a los principios generales del Derecho. En ellos está la clave para resolver estas incógnitas y muchas otras.

El procedimiento tributario puede darnos la llave para combatir estas prácticas. A la Administración puede no gustarle una estructura porque genera unos beneficios fiscales que a su juicio son “excesivos” o “abusivos”, pero esto no debe ser razón suficiente para eliminarlos. Como ya apuntábamos en el post anterior, aunque no le guste, el legislador lo ha permitido y no debe olvidarse este punto.

Los actos administrativos deben estar debidamente motivados. Si se quiere argumentar la existencia de simulación, se debe, ante todo, entender esta institución. Si se comprende la misma, se puede observar como esta no casa con los hechos a las que se le intenta aplicar. Las partes no han buscado realizar estas operaciones con una finalidad diferente a la exteriorizada, siempre se ha buscado la misma finalidad. Por tanto, ¿en qué se sustenta la simulación? Aquí es donde, a nuestro juicio, el argumento inspector hace aguas.

Como decíamos hay principios generales del Derecho, incluso metaprincipios, como se refiere el Tribunal Supremo al principio de buena administración -entre otros-, que deben ser la salvaguarda de cualquier procedimiento.

Principios que no deben olvidarse, como el derecho a defenderse, a la debida motivación de los actos administrativos, al cumplimiento de los plazos legales por parte de la Administración.

Por ello, ante esta nueva oleada de Inspecciones que ya parece estar llegando en materia de estructuras vehiculizadas a través de AIE’s, debemos estar muy atentos a la debida aplicación de los principios generales del Derecho, y a la lectura sosegada de nuestras instituciones, pues ahí encontraremos fundamentos para combatir las resoluciones que pongan fin al padecimiento de tantos empresarios e inversores que se creyeron la ley.

Carlos Romero Plaza

Abogado Tributarista. Socio Director de Arttax Abogados

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_{^[1] https://www.politicafiscal.es/equipo/carlos-romero-plaza/aies-que-tienen-en-comun-hacienda-el-cine-y-la-biotecnologia}