Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las sociedades danesas ¿las ETVE en el punto de mira?

 El Capítulo XIII de la vigente Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades mantiene el régimen especial de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE) que aparecen reguladas en los artículos 107 y 108. Estas entidades, conocidas como las holding españolas, tienen innegables ventajas como instrumentos para configurar estructuras de planificación fiscal. En especial, se vienen utilizando como plataformas de inversión. Inversionistas y fondos de private equity, singularmente norteamericanos y chinos, vienen utilizando a España como base para penetrar mediantes filiales en mercados exteriores. Y de manera muy especial, las ETVE se están empleando para invertir en Latinoamérica. 

Aunque las ETVE se han concebido inicialmente como un mecanismo para evitar la doble imposición internacional de dividendos, el verdadero espíritu que las inspira es idéntico al de otras holding que existen en varios países de la Unión Europea. Especialmente las holding de Luxemburgo y las BV holandesas, muy utilizadas en estructuras clásicas como la ruta de las Antilllas o el sándwich holandés. Pero también las entidades holding de países como Suecia o Dinamarca. Todas ellas son instrumentos para concentrar la inversión exterior desde esos Estados. Y, en todas, el objeto social es la gestión de acciones y participaciones de sociedades residentes en el exterior que realicen una actividad económica, cumpliendo determinados porcentajes mínimos de participación (en España, 5 % de las participadas y desde el 1 de enero de 2015, en caso de no tener esta participación una inversión mínima de 20 millones de euros, frente a los 6 millones que se exigían con anterioridad).

Todas estas entidades tienen una ventaja común: el régimen de participation exemption que supone que los dividendos y las ganancias de capital obtenidas por la transmisión de las acciones de las participadas exteriores gozan de exención a la hora de determinar la renta gravada de la holding. Y en este contexto, las ETVE tienen una serie de ventajas añadidas que las hacen especialmente interesantes para invertir desde España en Latinoamérica.

En primer lugar, la importante red de convenios de doble imposición de que España tiene con los países del área LATAM. De manera que las filiales, cuando retribuyen el dividendo, se pueden acoger a los tipos reducidos que se prevén en estos convenios. Tipos que, en algunos casos y con ciertas condiciones pueden ser de un 0 % (convenio con Colombia) o dar lugar a una exención (convenio con México, desde el Protocolo de 2015). Y en todo caso, la transmisión de las participaciones no estará gravada en la fuente. Además, en los convenios con países latinoamericanos no suele haber cláusulas  de exclusión que desactiven la exención de la ETVE, pudiendo producirse en ciertos casos un régimen de doble no imposición o de tributación limitada. Lo que algunos países como Brasil intentaron solventar proclamando unilateralmente a las ETVE como régimen fiscal privilegiado y negando el acceso al convenio. Y otros, como Argentina, denunciando el convenio con España. De todas formas, las ETVE están resistiendo el embate de la política internacional que pretende combatir los regímenes ventajosos de mejor manera que otras figuras como los Patent Box o los Cash Box. Así, las holding españolas han sorteado la calificación como régimen preferencial derivado del informe de la OCDE de 1998, Harmful Tax Competition. Y, por ahora, salen airosas de los efectos de la Acción 5 del Plan BEPS, por lo que las ETVE tendrían, en general, sustancia económica.

Las ETVE además, disfrutan de otras ventajas. Pueden adoptar cualquier forma mercantil y tener otros objetos sociales diferentes del de la gestión de participaciones extranjeras. Los intereses y gastos financieros por la adquisición de las participaciones son deducibles y además pueden consolidar con las demás entidades del grupo empresarial que las utiliza. Lo que supone que un eventual rendimiento negativo compensa los beneficios de otras sociedades del grupo, ya que el participation exemption no es un dividend box.

Y sin duda, otra de las grandes ventajas de la ETVE, es que si la entidad paga dividendos a socios no residentes no hay tributación en España, ya que se considera que la renta no se ha obtenido en territorio español. Lo que supone que, como se suele decir, en la ETVE el capital no tributa ni a la entrada ni a la salida. En especial, cuando el pago al exterior se ampara en la Directiva 2003/123/CE, matriz-filial, que dispone el no gravamen en la fuente de los dividendos pagados por filiales en la Unión Europea a matrices también en la Unión.

Esta ventaja es clave en la adopción de ciertas estructuras en las cuales la ETVE cuelga, a su vez, de una sociedad residente por ejemplo en Holanda, para aprovechar los convenios de los Países Bajos, singularmente con las antiguas Antillas Holandesas y, en  especial, con Curaçao.

Es cierto que el régimen de las ETVE viene siendo cuestionado en el ámbito interno por algunas voces que lo califican como paraíso fiscal y postulan su eliminación. Por lo pronto, la Dirección General de Tributos ha reforzado en los últimos años la exigencia de que las ETVE dispongan de medios materiales y personales adecuados para la actividad (que, recordémoslo, es la de gestionar acciones y participaciones del exterior) y una mínima actividad consistente en la gestión y administración de los valores poseídos, lo cual incluiría todas aquellas actividades derivadas de su objeto social, como pueden ser las de carácter administrativo consecuencia de las obligaciones contables, administrativas y fiscales (resolución de 22 de mayo de 2002). Pero lo cierto es que estas exigencias no son muy difíciles de cumplir en la práctica.

En este aparentemente idílico panorama para la optimización fiscal irrumpe la doctrina sentada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el pasado mes de febrero, en las sentencias de 26 de febrero de 2019, asuntos acumulados C-115/16, C-118/16, C-119/16 y C-299/16, conocidas como sentencias de las sociedades danesas. Estas resoluciones fijan una doctrina basada en la interpretación de determinadas cláusulas y principios antiabuso recogidos en las Directivas 2003/123/CE, matriz-filial, y 2003/49/CE, de intereses y cánones.

Las sentencias vienen a plantearse si el actuar al amparo de la Directiva matriz-filial y de intereses y cánones a la hora de diseñar estas estructuras puede constituir un supuesto de abuso de Directiva (Directive Shopping). Es cierto que en la Directiva de intereses y cánones existe una cláusula de beneficiario efectivo en su artículo 1,1. Sin embargo esta misma medida no está presente en la matriz-filial, a pesar de lo cual la Gran Sala invoca el principio de prohibición de prácticas fiscales abusivas, que funciona como un principio general de Derecho de la Unión Europea, para deducir la existencia de una especia de regla de beneficial ownership implícita. Lo cual, en principio, no es muy acorde con las exigencias de seguridad jurídica. La política antielusiva que permite al Fisco desconsiderar negocios válidos por entender que son abusivos, debe llevarse a cabo, preferentemente, a través de cláusulas generales o especiales, claramente previstas y definidas en el ordenamiento jurídico.

La sentencia parece avalar la práctica, adoptada por las autoridades danesas, de denegar la aplicación de las ventajas fiscales de las Directivas. Especialmente el no gravamen en la fuente cuando se considere que la holding es una sociedad instrumental sin facultades reales o sin la posibilidad de adoptar decisiones en cuanto a la disposición de los importes transferidos. Lo que no supondría otra cosa que negarle la condición de beneficiaria efectiva a partir de consideraciones muy similares a las que formuló  en su momento la clásica sentencia Prévost de 2008 del Tribunal Fiscal Canadiense y según la cual una holding es instrumental cuando no recibe los dividendos para su propio disfrute y no asume el riesgo y el control de las rentas. En ese caso no debe ser beneficiario efectivo y no debe disfrutar de las ventajas de un convenio.

Existe el temor latente de que la Agencia Tributaria pudiera comprar esta doctrina y considerar que las ETVE intercaladas en una cadena de sociedades de un grupo empresarial o de una sociedad de inversión no tienen la condición de beneficiarias efectivas si no acreditan que ostentan facultades reales sobre la toma de decisiones, control, uso y disfrute de los dividendos percibidos. Y el temor se extiende a que esta exigencia se vaya a referir, no sólo a la aplicación de las Directivas europeas como una suerte de medida anti-Directive shopping, sino también como un genuino mecanismo de anti-treaty shopping en relación con los convenios de doble imposición que se invocan en las estructuras que incluyen una ETVE.

Sin embargo, una lectura pausada de las sentencias danesas no permite, a nuestro juicio, sustentar un alarmismo excesivo. Al fin y al cabo, lo único que vendrían a hacer estas resoluciones de la Gran Sala sería reforzar la conducta actual de la Administración Tributaria española que exige un estándar de sustancia en la admisión de los beneficios de las ETVE. Y la concurrencia o no de ese estándar debe deducirse de un análisis caso por caso.

Habría que decir, en tono hamletiano, que en el presente caso no puede inferirse que algo huele a podrido en Dinamarca. Como mucho, huele a refuerzo de las exigencias de sustancia en la adopción de estructuras de planificación fiscal. Y en ningún caso esta jurisprudencia puede servir para generar inseguridad jurídica en el control de las ETVE o para que la Agencia Tributaria se considere provista de nuevos instrumentos que en ningún caso se deducen del contenido de estas resoluciones.

César García Novoa

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario