La autorización judicial de entrada en domicilio y la invasión de otros derechos fundamentales constitucionalmente protegidos
El Tribunal Supremo de manera recurrente ha denunciado el deficitario e insuficiente tratamiento legal de las autorizaciones judiciales de entrada en domicilio constitucionalmente protegido instadas por los órganos de la Administración tributaria, en particular, cuando al hilo de ellas pueden quedar afectados otros derechos fundamentales protegidos también en el art. 18 CE.
La necesidad de una regulación legal más completa se hace inevitable, teniendo en cuenta que el art. 91.2 LOPJ habilita a los jueces de lo contencioso-administrativo para autorizar la entrada en domicilio constitucionalmente protegido, siempre que resulte necesaria para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública y considerando, además, que el propio texto constitucional siembra incertidumbre en su regulación normativa si se tiene en cuenta que el art. 53 CE reserva a ley ordinaria la regulación de los derechos fundamentales, en tanto que su desarrollo queda depositado en ley orgánica (art. 81 CE).
Sobre invasión de los derechos fundamentales garantizados en el art. 18 CE se pronuncia el Tribunal Supremo en dos sentencias de 2 de julio de 2024, recurso de casación núm. 5831/2023, y de 25 de junio de 2024, recurso de casación núm. 7845/2022, dictadas, la primera por la Sección Cuarta, y la otra por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, y ambas referidas a un mismo auto 162/2021, de 15 de octubre, de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de los de Madrid autorizando la entrada en domicilio que promovió, por un lado, recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales –el que se sustanció finalmente por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso tras la desestimación del recurso de apelación correspondiente-, y de otro, el resuelto por la Sección Segunda de la misma Sala a propósito de si el auto que legitima la autorización de entrada en domicilio debe especificar las razones que justifiquen la intervención de repositorios telemáticos de datos (“la nube”), incluso el acceso a correos electrónicos del investigado (tema que fuera tratado por Jesús Rodríguez Márquez en este blog, en su entrada “Acceso a nube y entrada en domicilio”).
En la primera de las sentencias identificadas, entiende el Tribunal Supremo que la Administración tributaria, con ocasión de la autorización judicial de entrada en domicilio, incurrió en vía de hecho al proceder al interrogatorio de directivos y empleados de la sociedad investigada no contemplado en aquel auto y, si bien, sostiene que con ello no se ha conculcado el derecho a la inviolabilidad del domicilio –tesis mantenida por la entidad recurrente-, sí se ha producido el debilitamiento del derecho de defensa (art. 24 CE) pues, a través de esos interrogatorios al personal de la entidad llevados a cabo de forma aviesa, premeditada, intimidatoria y a extramuros de la autorización judicial, se pudieron obtener indebidamente pruebas utilizadas en el curso de la investigación tributaria. Esto es, para el Tribunal Supremo, la nulidad radical de los interrogatorios se considera producida, no porque en el auto judicial que autorizaba la entrada en domicilio nada se especificó sobre la posibilidad de llevarlos a término sino porque, al hacerlo, de manera ilegítima –sin seguir los trámites establecidos normativamente para proceder a realizarlos- los órganos de inspección tributaria disminuyeron las posibilidades de defensa de la mercantil, vulnerando el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, que al llevarse a cabo prescindiendo de procedimiento idóneo incurrió en causa de nulidad radical. La sentencia, cuenta con el voto particular del Magistrado que fue su original ponente para sostener que los órganos de la inspección tributaria al llevar a cabo los interrogatorios al hilo de la entrada a domicilio judicialmente autorizada, no incurrió en vía de hecho porque el procedimiento para recabar información de empleados está previsto en el art. 142 LGT y en el art. 173.5 RGIT, pero sí señala que la actuación administrativa fue extralimitada al no quedar expresamente prevista en el auto judicial que autorizó aquella intromisión domiciliaria y considera, por ello, que se produjo la violación de este derecho fundamental.
La segunda de las sentencias citadas, analiza la validez de las actuaciones administrativas que al hilo de la autorización judicial de entrada en domicilio, conducen al volcado masivo de datos albergados en repositorios telemáticos que obran en la sede social de la entidad, así como la intervención de sus correos electrónicos, y aunque valida el auto judicial de entrada a domicilio que contemplaba la posibilidad de acceso a dicha información, casa y anula la sentencia dictada en recurso de apelación donde el Tribunal Superior de Justicia competente sostuvo que, en ese auto judicial, no era necesaria la referencia específica a la autorización al acceso de los soportes informáticos de la investigada.
Debe destacarse asimismo, que en el curso del procedimiento de inspección tributaria seguido frente a la entidad mercantil, fueron practicados sin éxito 47 requerimientos para la obtención de información de terceros, así como de documentación a la propia investigada que, de forma reiterada, no fue atendida. Y que las actuaciones inspectoras concluyeron con liquidación provisional vinculada a delito.
Teniendo en cuenta, como insiste en señalar el Tribunal Supremo, que en esta materia no cabe hacer pronunciamientos de alcance general y hay que estar a las circunstancias concretas del caso, la lectura conjunta de ambas sentencias permite extraer estas conclusiones sobre el tema:
Primera, la solicitud de autorización judicial de entrada en domicilio, excepciona el principio de autotutela administrativa y por afectar a un derecho fundamental del ciudadano, debe precisar cuál es la finalidad de la medida que se autoriza; qué actuaciones administrativas van a desarrollarse a lo largo de ella; su carácter necesario, que ha quedar probado; y debe justificarse el llamado principio de subsidiariedad, esto es, que no ha sido posible por otro medio alcanzar el fin que se pretende con la solicitud de autorización de esta medida invasiva (STS de 23 de septiembre de 2021, recurso de casación núm. 2672/2020).
Segunda, son contrarias a la protección del derecho a la inviolabilidad domiciliaria aquellas actuaciones administrativas que, aun siendo relevantes para la investigación tributaria en curso, tengan relación con la protección de otros derechos fundamentales recogidos en el art. 18 CE, derechos con identidad propia y extraña a la propia inviolabilidad del domicilio, cuya intervención excepcional debe quedar expresa y específicamente reconocida junto a la autorización judicial de entrada en el domicilio constitucionalmente protegido (STS de 2 de julio de 2024, Voto particular, FJº Sexto).
Tercera, el acceso a repositorios de datos telemáticos o la invasión del secreto de las comunicaciones –derechos protegidos constitucionalmente cuya irrupción requiere autorización judicial- puede llevarse a cabo en unidad de acto conjuntamente con la autorización de la entrada en domicilio constitucionalmente protegido, sin que la habilitación de entrada permita a los órganos de la Administración tributaria intervinientes franquear los límites de aquellos otros derechos fundamentales salvo que, expresa y específicamente, quede reconocida en dicho auto judicial (STS de 25 de julio de 2024, FJº Cuarto, Punto 9).
Cuarta, el interrogatorio a directivos y empleados de la empresa invadida con la autorización judicial de entrada en domicilio, en la medida que puede llevarse a cabo tanto dentro como fuera de la sede social de una mercantil, no supone en sí mismo violación del domicilio constitucionalmente protegido, aunque de llevarse a cabo en dicha sede precisará autorización específica para hacerlo en el auto que autorice la entrada domiciliaria. Si la pauta en nuestro ordenamiento jurídico es que el interrogatorio de personas –investigados y testigos- se haga mediante citación y con el correspondiente preaviso, no mediante acechanzas, y este modo de proceder vincula a los jueces penales, a los jueces civiles y a las Administraciones públicas en general, no se entiende por qué no ha de regir también para la Administración tributaria. (STS de 2 de julio de 2024, FJº Octavo).
Quinta, el interrogatorio al personal empleado de una empresa, en principio, no precisa de autorización judicial ya que se puede llevar fuera o dentro de la sede social, sin embargo, en caso de realizarse no se puede considerar como una incidencia más de la autorización judicial de acceso en domicilio, y precisa seguir el procedimiento legalmente establecido para llevarlo a cabo, respetando de modo particular las normas que regulan el régimen de comparecencias.
Sexta, cualquier conversación o comunicación oral con empleados y directivos de una empresa en el curso de una entrada en domicilio protegido autorizada judicialmente, no supone violación de este derecho fundamental, ya que una interpretación tan rigurosa del significado de la protección de este derecho conduciría a consecuencias excesivas que terminarían por censurar entradas en domicilio perfectamente regulares; cosa diferente es cuando a través de esos interrogatorios sorpresivos quedan vulneradas las posibilidades de defensa del investigado (STS de 2 de julio de 2024, FJº Séptimo).
Séptima, la autorización judicial de entrada y registro en domicilio, en cuanto se trata de la invasión de un espacio privado necesario para el desarrollo de las actuaciones administrativas de investigación tributaria, además de quedar debidamente justificada como medida inevitable, deberá precisar si al hilo de ella los órganos de inspección tributaria quedan facultados para intervenir material informático y la forma en que se ha de proceder al volcado de sus contenidos. «El art. 18 CE también rige cuando se quiere entrar en domicilio para finalidades distintas de efectuar un registro» (STS de 2 de julio de 2024, FJº Noveno).
Octava, en relación con este último punto, nada impide autorizar judicialmente el volcado total de los datos obrantes en los repositorios informáticos al tiempo de efectuar la invasión domiciliaria, para su posterior examen y análisis, en el entendido que llegado aquel otro momento ulterior de análisis de los datos requisados, deberá quedar rechazado cualquier material obtenido que sea intranscendente para la finalidad de la investigación tributaria, así como los datos de terceros que formen parte de la salvaguarda del derecho a la intimidad personal, y los correos electrónicos que no hayan sido abiertos por el destinatario (STS de 25 de junio de 2024, FJº Séptimo, Punto 9).
Novena, el derecho a la intimidad no opera con idéntico rigor en el caso de las personas físicas y de las personas jurídicas (“una persona jurídica no tiene intimidad, ésta es propia de los individuos” dijo el TS, Secc. Cuarta, sentencia de 14 de junio de 2023, recurso de casación núm. 6104/2022). De donde se desprende que a los aparatos informáticos sitos en la sede social invadida, por entenderse afectados al desarrollo de la actividad empresarial, puedan acceder los órganos de investigación tributaria con ocasión de la autorización judicial de entrada en domicilio, siempre que en ella se haya especificado la posibilidad de analizarlos (STS 25 de junio de 2024, FJº Séptimo, Punto 10).
Décima, la incautación de los dispositivos electrónicos, sea fuera o dentro del domicilio del investigado, no legitima el acceso de los órganos de la Administración tributaria a sus contenidos, salvo autorización del juez competente. Por ello, la resolución judicial autorizante deberá valorar el alcance del registro domiciliario, la naturaleza de los datos habilitados con ese acceso domiciliario, y el grado en que se puedan ver afectados los derechos del investigado, sin perjuicio de que tales juicios de valor puedan realizarse en el mismo auto judicial que autoriza la entrada en domicilio ya que, a los efectos del art. 18. 3 y 4 CE su examen no precisa habilitación judicial independiente (STS de 25 de junio de 2024, FJº Cuarto, Punto 7).
Décima primera, el art. 18.3 CE protege el derecho a las comunicaciones mientras éstas se producen, pero deja de operar en relación con los documentos en que puedan quedar plasmadas, a los que puede tener acceso la inspección tributaria conforme a lo dispuesto en el art. 142 LGT, teniendo en cuenta –como se matizó anteriormente- que la intervención de este tipo de documentos no se extiende a los correos electrónicos que no estuvieran abiertos, al hallarse protegidos por el derecho a la intimidad (STC 70/2002, de 3 de abril).
Décima segunda, debe diferenciarse el régimen de las medidas cautelares a adoptar por el instructor en el curso de un procedimiento de inspección y su validación judicial posterior (por ejemplo, la incautación de un ordenador personal en el curso de una cita en la sede administrativa, comentado en este blog por Ángeles García Frías, “Luces y sombras …”), con el acceso a los ordenadores sitos en la sede empresarial o profesional del investigado en el curso de una autorización de entrada en domicilio. Como se ha dicho, en este segundo caso, no habrá vulneración del derecho fundamental protegido si en el auto judicial que habilita la entrada domiciliaria, se especifica la posibilidad de acceder a ese tipo de información de datos telemáticos. En el primer caso, la cuestión podrá ser dilucidada en el curso de revisión administrativa o judicial seguido frente al acto de liquidación resultante de esas actuaciones, poniendo en cuestión la validez de la prueba obtenida mediante la incautación del equipo informático (STS de 25 de junio de 2024, FJº Cuarto, Punto 9).
Por último y en otro orden de consideraciones relacionadas también con la autorización judicial de entrada en domicilio constitucionalmente protegido, debe recodarse que tras la modificación del art. 113 LGT por Ley 11/2021, de 9 de julio –vigente a 11 de julio de ese año- no es requisito que valide la autorización judicial invasora del domicilio el hecho de que, con carácter previo, se haya abierto formalmente un procedimiento de investigación sobre el obligado tributario.
Asimismo, debe recordarse que una vez producidas las actuaciones administrativas habilitadas con la autorización judicial de entrada en domicilio, el órgano instructor del procedimiento debe llevar a cabo la dación de cuentas de lo actuado ante el juez que autorizó la entrada domiciliaria, quien deberá valorar si se atuvieron al contenido del auto que las habilitó, pudiendo desechar todos aquellos elementos de prueba obtenidos al margen de lo expresamente autorizado por el auto de judicial de entrada en domicilio.
Si así no se hubiera hecho, cuando el interesado recurra el acto de liquidación tributaria resultante del procedimiento inspector, podrá cuestionar la validez de las pruebas obtenidas con la entrada y registro domiciliario que se hubieran extralimitado sobre lo autorizado en el auto judicial que permitió la entrada en domicilio.
De todo cuanto hasta aquí ha quedado señalado, debe concluirse que la actual regulación legal de la invasión de los derechos constitucionalmente protegidos en el art. 18 CE, dista mucho de ser suficiente en garantía de su preservación, considerando, que la autorización judicial de entrada en domicilio no es salvoconducto que habilite la invasión de otros derechos también constitucionalmente protegidos (derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones, y acceso a repositorios informáticos) cuya intromisión precisa especifica autorización del juez competente (o consentimiento del obligado tributario).
Ernesto Eseverri Martínez
Catedrático emérito de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Granada
#𝕿𝖆𝖝𝖑𝖆𝖓𝖉𝖎𝖆