Un lustro de la “nueva” casación

Hace unos días se han cumplido cinco años de la entrada en vigor de la reforma del recurso casación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, cuya disposición final tercera modificó la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Ha transcurrido por tanto un tiempo más que razonable para empezar a evaluar si la nueva configuración de este importantísimo recurso ha cumplido los objetivos perseguidos con dicha reforma.

Poco a poco ha ido calando en España la cultura de la evaluación de las políticas públicas como herramienta clave para su mejora continua y en materia tributaria disponemos por ejemplo de una reciente evaluación de hasta trece beneficios fiscales elaborada por la AIREF, que por cierto ha generado bastante polémica a propósito de su análisis sobre los efectos de la reducción por tributación conjunta. En cambio, no disponemos de evaluaciones periódicas del funcionamiento de nuestra justicia y en particular de la administrativa a fin de poder valorar la eficacia, oportunidad y utilidad de reformas concretas como la del recurso de casación.

Ciertamente no hay suficientes datos que sean públicos para poder realizar esta evaluación. En el llamado Portal de Transparencia del Tribunal Supremo en el apartado de Estadísticas (https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Portal-de-Transparencia/Te-puede-interesar---/Estadisticas-/) los datos de flujo de asuntos que aparecen en la consulta realizada el 2 de agosto de 2021 no están actualizados ya que son “los primeros datos estadísticos provisionales” relativos al período comprendido entre el 22 de julio de 2016 y el 31 de mayo de 2017. Para ese período el porcentaje de admisión de asuntos con destino a todas las Secciones de su Sala 3.ª fue de un 17,11% (un total de 245 autos de admisión). En cuanto a inadmisiones llama mucho la atención que se resolvieron 68 por auto y 912 por providencia (mucho más breve y menos fundamentada). No hay ningún dato a partir de 31 de mayo de 2017, lo que obliga a un esfuerzo de elaboración propia.

En la misma web poderjudicial.es se puede encontrar un repositorio de autos de admisión en materia tributaria de 2017, 2018 y 2019, que incorpora, sistematizada, toda la doctrina jurisprudencial sustantiva que se ha sentado en aplicación del nuevo régimen jurídico de la casación, vinculando los autos de admisión con las sentencias que han resuelto los recursos así admitidos clasificados por materias, que es muy completo y útil, pero no da información sobre las inadmisiones. Y en la Memoria anual del Tribunal Supremo sólo se incluyen datos de asuntos ingresados, resueltos por Sentencia o por Auto o Providencia y pendientes de resolver. Por cierto que en la última Memoria publicada (2019) se insiste en la necesidad de aumentar los medios personales y materiales y se sugieren algunas reformas procesales como la de regular el recurso de casación autonómica, detallando con claridad su objeto, la forma de componer la Sala de casación y el procedimiento aplicable.

Un análisis muy completo sobre el funcionamiento de la justicia en diferentes sectores de actividad administrativa en España es el contenido en el Informe sobre la Justicia Administrativa que anualmente publica el Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa de la Universidad Autónoma de Madrid y cuya última edición data de septiembre de 2020. Si bien este informe no contiene un análisis específico de los aspectos problemáticos que se vienen planteando en la aplicación del recurso de casación, sí podemos encontrar en él algunos datos interesantes por ejemplo sobre la mayor capacidad de resolución de asuntos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en comparación con el resto de órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, o la duración de los procedimientos como parámetro fundamental de análisis de la calidad de la justicia, afirmando a este respecto que en 2019 se produjo una disminución notable del porcentaje de los recursos de casación que son resueltos en menos de dos años, con la correspondiente incidencia que ello conlleva en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Por otra parte, también se pone de relieve el alto porcentaje de estimaciones en las casaciones que son admitidas, pero este dato se debe relacionar con la muy elevada cifra de recursos de casación en los que la Administración era la recurrente, que alcanzó en 2019 cotas jamás vistas en la serie (sin duda los litigios relativos al obsoleto IIVTNU son los responsables principales de estos atípicos resultados) y el menor peso de los recursos de casación que tienen su origen en liquidaciones provenientes de procedimientos de inspección con respecto a los que tienen su origen en liquidaciones de gestión o recaudación. Y si bien el porcentaje de desestimaciones puede resultar llamativamente bajo (39% en 2018 y 32% en 2019) si a esto se añaden, como acertadamente se advierte, los casos en los que se produce la inadmisión en sentencia, más todos aquellos casos que son inadmitidos por auto, o lo que es peor por providencia, entonces podemos llegar a una conclusión más clara de las escasas posibilidades reales de éxito de un recurso de casación.

Quizás los datos más concluyentes los podemos obtener de una forma muy simple consultando directamente la base de datos de jurisprudencia del CENDOJ por años. Así, para 2017 la consulta de dicha base de datos arroja un resultado de 470 autos de admisión destinados a la Sección Segunda de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo (sobre un total de 922 autos de admisión para todas las Secciones de dicha Sala) y un total de 145 autos de inadmisión, de los cuales versan sobre materias tributarias un total de 47.

Para 2018 la consulta ofrece un resultado de 712 autos de admisión destinados a la Sección Segunda de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo (sobre un total de 1171 autos de admisión para todas sus Secciones) y un total de 152 autos de inadmisión, de los cuales versan sobre materias tributarias un total de 45.

Para 2019 la base de datos arroja un resultado de 343 autos de admisión destinados a la Sección Segunda de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo (sobre un total de 854 autos de admisión para todas sus Secciones) y un total de 281 autos de inadmisión, de los cuales versan sobre materias tributarias un total de 20.

Y para 2020 la base de datos ofrece un resultado de 454 autos de admisión destinados a la Sección Segunda de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo (sobre un total de 1161 autos de admisión para todas sus Secciones) y un total de 136 autos de inadmisión, de los cuales versan sobre materias tributarias un total de 19.

En 2021 la consulta de la base de datos arroja para el período entre el 1 de enero y el 21 de julio un total de 270 autos de admisión destinados a la Sección Segunda de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo (sobre un total de 985 autos de admisión para todas sus Secciones) y un total de 95 autos de inadmisión, de los cuales versan sobre materias tributarias sólo 5 autos. Por tanto el resto de inadmisiones se han resuelto, en principio, por providencia.

Como puede advertirse, ha ido descendiendo de forma considerable el número de autos de inadmisión en asuntos tributarios pasando de 47 en 2017 a 19 en 2020 y 5 prácticamente en los siete primeros meses de 2021. Esta forma de proceder de la Sección de admisiones si bien encuentra amparo en lo previsto en el artículo 90.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa lo cierto es que en la práctica permite una menor motivación cuando además muchas veces estamos ante cuestiones de enorme complejidad y muy conflictivas que, por esta misma razón, no deberían haber sido despachadas con una simple providencia de escasa fundamentación. Y hay un problema adicional pues una vez recibida la providencia si el recurrente se limita a invocar la necesidad de motivación en la única vía procesal que le queda, que sería promover un incidente de nulidad ex artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo único que podrá conseguir es un Auto motivado en el que se le vuelva a reiterar la inadmisión tal vez con un poco más de fundamentación, pero con el riesgo de que le vuelvan a poner costas. Además, si no se admite el incidente de nulidad y el Tribunal entiende que se promovió con temeridad adicionalmente le impondrá una multa de 90 a 600 euros.

Es frecuente en las providencias de inadmisión que se aluda a que están excluidas del recurso de casación las cuestiones de valoración de prueba. Obviamente, los hechos están presentes siempre en todas las discusiones jurídicas, pero los recursos que he conocido no se basaban en eso y en algún caso tanto el Tribunal Económico-Administrativo Regional como el Tribunal Superior de Justicia se han negado a admitir documentación no aportada en sede de gestión, en contra de la propia doctrina del Tribunal Supremo que afortunadamente es bastante clara a este respecto. Aunque pueda parecer sorprendente he llegado a leer en Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia lo siguiente: “pretender que el TEAR y por idéntica circunstancia esta Sala, examinen más de setecientos documentos y su viabilidad para estimar las alegaciones de la actora, resulta de todo punto imposible salvo que se lleve a cabo una labor de investigación y comprobación que resulta inexigible, máxime cuando siendo el argumento principal invocado por la demandante bien pudiera haber aportado dicha documentación durante la tramitación del procedimiento seguido por la Inspección de los Tributos”.

Creo que habría que buscar una fórmula para que el recurso de casación pudiera servir para poner freno a este tipo de situaciones porque en caso contrario la indefensión es manifiesta. También es frecuente rechazar el argumento de que afecta a un gran número de situaciones, porque nos situamos ante un supuesto eminentemente casuístico, basado en los términos concretos en que se plantea el escrito de preparación, lo que no siempre es así. Asimismo, he conocido providencias en las que ante la invocación del artículo 88.3 letra b) LJCA, se contesta, prácticamente en apenas cuatro párrafos a partir de algún modelo o plantilla que la parte recurrente “no ha justificado la concurrencia del presupuesto para que opere la presunción que dicho precepto establece, puesto que el apartamiento de la jurisprudencia ha de ser voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el Juez de la instancia la considera equivocada, lo que no concurre en el caso de autos”. Ante este tipo de providencias de inadmisión la solución tampoco pasa por un recurso de amparo porque nuestro Tribunal Constitucional no viene admitiendo los recursos de amparo que traen causa de incidentes de nulidad.

Dado que este blog aspira a ser dinámico y a interactuar con nuestros queridos lectores os animo a que os sintáis libres para exponer vía comentarios vuestra experiencia en estos cinco años de la “nueva” casación. Feliz verano a tod@s.

Francisco Adame Martínez

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Sevilla

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