El milagro de la multiplicación de los panes y los recargos (y II)

Hace año y medio, en una calurosa tarde de verano, escribí la entrada titulada “el milagro de la multiplicación de los panes y los recargos” en la me hacía eco de una de esas interpretaciones que realiza la Administración Tributaria que no deja de sorprendernos.

En ella explicaba el muy extendido caso en que la Administración Tributaria, ante la existencia de varios responsables que dejaban transcurrir el periodo voluntario de pago, exigía a todos ellos el recargo de apremio. Esto no sería noticia sino fuera porque exigía tantos recargos de apremio como responsables, es decir, que el importe adeudado como consecuencia de los recargos podía superar fácilmente la propia deuda. Del mismo modo, cuando los presuntos responsables intentaban suspender la deuda, les era exigido garantizar el principal y tantos recargos e intereses como responsables hubiera.

Decía entonces que “esta interpretación provoca que los responsables tengan que aportar garantías duplicadas o multiplicadas y finalmente puedan terminar respondiendo por varios recargos, o que como consecuencia de que las garantías sean suficientes para cubrir la deuda, los intereses y un recargo, pero insuficientes para cubrir los recargos multiplicados, sea denegada la suspensión y entren en apremio las deudas, mejor dicho, la deuda (una única) con los consiguientes recargos que crecen por generación espontánea, de manera inverosímil, solo al alcance del Todopoderoso y de la Agencia Tributaria”.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha destapado que no había milagro sino un artificio ingenioso para multiplicar exponencialmente la deuda, para recaudar más.

En efecto, en octubre saltó a la palestra la sentencia que a continuación comentaremos.

Comentario a la sentencia 1289/2020 del TS de 14/10/2020, en el recurso 2785/2018, Id Cendoj: 28079130022020100499,  ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández.

Se trataba de una devolución de ingresos indebidos solicitada por uno de los responsables a quien se le había cobrado el recargo de apremio, cuando otro responsable había pagado en periodo voluntario de pago.

De la sentencia no sabemos si puede extraerse una regla general, ya que en el caso concreto había bastantes variables. El pago mediante pagos según un acuerdo concediendo el  fraccionamiento de la deuda a uno de los responsables, la ausencia de notificación de la providencia de apremio...

No obstante, sí hay algunos datos objetivos:

“La cuestión con interés casacional objetivo debe contestarse en el sentido de que no cabe exigir a un responsable subsidiario del deudor principal un recargo de apremio cuando antes de que finalice el período voluntario de pago otro responsable subsidiario -y solidariamente obligado con aquél- ha solicitado el aplazamiento o fraccionamiento de la deuda en el periodo voluntario de ingreso de la misma, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 65.5 in fine de la LGT”.

La sentencia del TS además de recoger la argumentación de la Sala de instancia acentúa otros aspectos del caso para aceptar la tesis del responsable.

Así el tribunal de Instancia, indicó que “dada la relación de solidaridad existente entre los administradores subsidiarios declarados en el acuerdo de derivación, el abono por una de aquellos en período voluntario de las sumas adeudadas por la entidad mercantil de las que derivan los recargos de apremio objeto de este proceso, más los intereses devengados del acuerdo de aplazamiento, impide según la normativa expuesta la exigencia de estos recargos al actor (artículo 1.145 en relación con el 1.156, ambos del Código Civil , y 28 , 41.3 , 167 y 174.6 de la LGT ). En definitiva, la recurrente sí ha acreditado {…}, el principal de las que traen causa fue pagado en período voluntario en su totalidad por una de los administradores”.

Y termina aclarando que

“La cuestión con interés casacional objetivo debe contestarse en el sentido de que no cabe exigir a un responsable subsidiario del deudor principal un recargo de apremio cuando antes de que finalice el período voluntario de pago otro responsable subsidiario -y solidariamente obligado con aquél- ha solicitado el aplazamiento o fraccionamiento de la deuda en el periodo voluntario de ingreso de la misma, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 65.5 in fine de la LGT”

Sin embargo, la reciente sentencia del TS de 10/12/2020, deja claro que la elucubración oficial no tiene cabida en nuestro ordenamiento.

Comentario a la sentencia 1700/2020 del TS de 10/12/2020, en el recurso 2189/2018, Id Cendoj: 28079130022020100636, ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández.

La sentencia de instancia falla “RECONOCIENDO EL DERECHO DE LOS RECURRENTES A QUE EL PAGO POR CUALQUIERA DE ELLOS DEL RECARGO DE APREMIO QUE LES EXIGIDO EN COBRO FORZOSO, COMO RESPONSABLES SOLIDARIOS DE LA ENTIDAD PROMOCIONES Y VIVIENDAS DEL SUR PROVISUR, EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 42.2 A) DE LA LEY 58/2003, GENERAL TRIBUTARIA LIBERARÁ Y APROVECHARÁ AL RESTO DE LOS OBLIGADOS”.

La sentencia responde básicamente a dos cuestiones:

1.- Alcance de la responsabilidad prevista en el art. 42.2.a) de la LGT. Sobre la exigibilidad del recargo de apremio al responsable solidario cuando la deuda ya contiene el recargo de apremio impuesto al deudor principal.

El artículo 41.3 LGT dispone que:

«3. Salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley, la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria exigida en período voluntario.

Cuando haya transcurrido el plazo voluntario de pago que se conceda al responsable sin realizar el ingreso, se iniciará el período ejecutivo y se exigirán los recargos e intereses que procedan».

El artículo 41.3 expresamente excepciona el supuesto del artículo 42.2 LGT por lo que, afirma el TS que el alcance global de la responsabilidad puede extenderse hasta el recargo de apremio del deudor principal. Dicho de otro modo, el recargo de apremio al deudor principal puede ser requerido de pago al responsable si le alcanza la global responsabilidad (hasta el alcance global es decir, “hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración Tributaria”).

Concluye el Supremo esta cuestión afirmando que «por tanto, el recargo de apremio impuesto al deudor principal conforma, junto a la deuda tributaria pendiente, sanciones e intereses, el alcance global de la responsabilidad a la que se extiende la responsabilidad solidaria del art. 42.2.a) de la LGT. Por lo que, art. 28, de producirse el supuesto fático legalmente contemplado resulta ajustado a derecho exigirle al responsable solidario el recargo ejecutivo o de apremio que corresponda.

Por todo lo cual cabe concluir que la respuesta a la cuestión con interés casacional debe formularse en el sentido de que resulta ajustado al ordenamiento jurídico exigir al responsable solidario un recargo de apremio sobre la deuda que se le deriva por la vía del art. 42.2 LGT, si no la abona en el periodo que le confiere el artículo 62.2.LGT, pues el recargo de apremio impuesto al deudor principal conforma, junto a la deuda tributaria pendiente, sanciones e intereses, el alcance global de la responsabilidad a la que se extiende la responsabilidad solidaria del art. 42.2.de la LGT».

Lo que me pregunto, llegados a este punto, ya que no parece dejar despejada la sentencia es si puede exigirse, más allá del límite o alcance global, un recargo sobre el recargo del deudor principal. A mi modo de ver, no es posible, pero la redacción parece dejar abierta esa posibilidad.

2.- Sobre el derecho de la Administración de exigir a cada responsable solidario el recargo de apremio cuando este ha sido satisfecho por uno de ellos.

El Tribunal Supremo llama la atención sobre la artificiosidad del razonamiento: «Lo que desde luego resulta artificial y forzado es que en base a características propias de los recargos y del procedimiento ideado para hacer efectiva la deuda, se pretenda, como parece aspirar el Abogado del Estado, multiplicar exponencialmente el crédito tributario a favor de la Hacienda Pública en función del número de responsables solidarios. En modo alguno de la autonomía de la deuda y del procedimiento a seguir para hacerla efectiva en ejecución con la potestad de la Administración de iniciar tantos procedimientos como responsables solidarios y el carácter compensatorio y resarcitorio de los recargos, permite o autoriza a la percepción de los recargos que en cada uno de los procedimientos abiertos se hayan ido produciendo respecto de lo que en definitiva es una única deuda vinculada a su impago.»

Y aquí, a pesar de versar sobre un supuesto de responsabilidad tan específico como el del apartado 2 del artículo 42 LGT, es donde se desprende una regla general.

«En definitiva, la obligación accesoria de los recargos del período ejecutivo, son obligaciones ex lege, configuradas por el legislador, de suerte que al producirse el presupuesto fáctico se desencadena la consecuencia jurídica que el legislador ha dispuesto. Por tanto, en lo que ahora interesa y respecto de los recargos del período ejecutivo, el legislador ha querido que cuando pasado el período voluntario se satisfaga la totalidad de la deuda antes de la notificación de la providencia de apremio, se devengue un recargo del 5% cuantificado sobre la totalidad de la deuda no ingresada en período voluntario, ello con carácter automático por mor del art. 161.1.a) de la LGT, sin perjuicio de su liquidación y notificación, al que sigue cuando se  cumplan las circunstancias legalmente previstas el recargo de apremio reducido y el ordinario; no un 5%, a voluntad de la Administración por cada procedimiento que se inicie, no con el inicio del periodo ejecutivo, sino al dirigirse contra cada uno de los responsables solidarios del pago de la deuda, cuantificado en función de la totalidad de la deuda principal impagada multiplicada por cada uno de los responsables solidarios contra los que se dirige el procedimiento ejecutivo, que con posterioridad de cumplirse los presupuestos fácticos se convertirá en un 10% y hasta en un 20% por cada uno de los responsables solidarios.

De todo lo dicho debe concluirse que la Administración no tiene derecho a exigir a cada uno de los responsables del artículo 42.2.a) LGT el recargo de apremio ordinario cuando este recargo ha sido satisfecho por uno de ellos.»

Atinadamente decía Antón Beiras, en un comentario a la primera entrada que exigir varios recargos de apremio sobre la misma deuda era un enriquecimiento injusto.

Así pues, no había milagro, sino tan solo un truco de magia en el que por arte de birli birloque la AEAT no dejaba de sacar palomas, o por seguir con el mismo animal, no dejaba de sacar “peces” del sombrero. 

Francisco R. Serantes Peña

Abogado Tributarista

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