El fondo de comercio financiero sobrevive al peregrinaje administrativo-jurisdiccional en la Unión Europea
“El viaje no empieza cuando nos ponemos en ruta ni acaba cuando alcanzamos el destino”
(Ryszard Kapuściński, «Viajes con Heródoto»)
Cuando el legislador español, en las postrimerías del segundo año de este siglo (Ley 24/2001) y con efectos a partir del 1 de enero de 2002, decidió introducir en el régimen del Impuesto sobre Sociedades (artículo 12.5 de la Ley 43/1995, de donde pasaría al Texto Refundido de 2004) un beneficio fiscal consistente en la deducibilidad de la amortización del fondo de comercio financiero en la adquisición de participaciones en sociedades no residentes, ignoraba el proceloso camino que deberían transitar los sujetos pasivos que decidieron acogerse a la ventaja fiscal. Ni los beneficiarios podían atisbar el largo peregrinaje a que se verían abocados por recoger el testigo ofertado por el autor de la norma.
La Comisión Europea no tardó en poner el foco sobre el nuevo beneficio fiscal desde la perspectiva de las normas relativas a las ayudas de Estado. A resultas de varias preguntas formulada durante los años 2005 y 2006 por miembros del Parlamento Europeo, contestó inicialmente que el fondo de comercio financiero no parecía estar comprendido en el ámbito de aplicación de las normas del Derecho de la Unión en materia de ayudas de Estado. No obstante, incitada posteriormente por la denuncia de algún operador establecido en otro Estado miembro, la Comisión invitó al Reino de España para que le facilitara información adicional al respecto y, tras los intercambios pertinentes, decidió incoar un procedimiento de investigación formal sobre el régimen fiscal establecido en el artículo 12.5 del Texto Refundido de 2004, tanto en lo que afectaba a las adquisiciones de participaciones en sociedades establecidas en la Unión Europea como en sociedades que tuvieran su domicilio fiscal fuera del territorio comunitario.
El procedimiento de investigación formal concluyó con sendas decisiones de la Comisión relativas, respectivamente, a las adquisiciones “intracomunitarias” y a las realizadas en el exterior. A aquellas se refirió la Decisión 2011/5/CE de 28 de octubre de 2009 (Primera Decisión) y a estas, la Decisión 211/282/UE de 12 de enero de 2011 (Segunda Decisión). Ambos pronunciamientos de la Comisión declararon que la aplicación de la amortización prevista en el artículo 12.5 del Texto Refundido de 2004 constituía una ayuda de Estado. No obstante, la Comisión reconoció la existencia de confianza legítima en los beneficiarios habida cuenta de la respuesta que dio a las preguntas parlamentarias formuladas en 2005 y 2006, en el sentido de que las normas de la Unión relativas a las ayudas de Estado no parecían estar comprometidas por la aplicación del régimen del fondo de comercio financiero. Excluyó, por ello, que los beneficiarios estuvieran obligados a devolver el importe de la ayuda en relación con la adquisición de participaciones en sociedades antes del 21 de diciembre de 2007, fecha en que se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) la decisión de la Comisión de incoar el procedimiento de investigación formal. En el caso de la adquisición de participaciones “extracomunitarias”, la confianza legítima se extendía también, en ciertos supuestos, a las adquisiciones anteriores al 21 de mayo de 2011, fecha de publicación de la Segunda Decisión en el DOUE.
En abril de 2012, las autoridades españolas comunicaron a la Comisión que la Dirección General de Tributos (a quien siguió más tarde el Tribunal Económico-administrativo Central) había emitido una consulta vinculante en la que, modificando su interpretación inicial, admitía que el artículo 12.5 del Texto Refundido de 2004, en relación con su artículo 21, se aplicaba tanto a las adquisiciones directas como a las adquisiciones indirectas, por lo que no cabía excluir del beneficio fiscal las inversiones realizadas en sociedades holding establecidas en el extranjero. Tras una nueva ronda de preguntas a las autoridades españolas y solicitudes de información, la Comisión notificó su decisión de incoar un nuevo procedimiento de investigación formal. Este nuevo procedimiento desembocó en la Decisión (UE) 2015/314, de 15 de octubre (Tercera Decisión), en la que la Comisión juzgó que el cambio de criterio de la Dirección General de Tributos y del Tribunal Económico-administrativo Central, admitiendo la aplicación del artículo 12.5 del Texto Refundido de 2004 también en los cados de adquisición de participaciones en sociedades holding (adquisiciones indirectas) era constitutivo de una nueva ayuda de Estado, distinta de la examinada en las dos primeras decisiones.
En la Tercera Decisión, la Comisión Europea ordenó al Reino de España recuperar la ayuda de Estado cuando el beneficio se hubiera aplicado a adquisiciones indirectas, sin que, por diferencia con las dos primeras decisiones, estableciera límite o excepción alguna a la recuperación, porque, a su juicio, no procedía reconocer operatividad al principio de protección de la confianza legítima en relación con las adquisiciones indirectas pues las dos primeras decisiones únicamente se referían a las adquisiciones directas y, además, habida cuenta de la interpretación original otorgada por las autoridades españolas a la norma, no les era dable a los beneficiarios entender que las adquisiciones indirectas pudieran acogerse al artículo 12.5 del Texto Refundido de 2004. Por lo tanto, estableció la obligación de devolver la ayuda en todo caso, con independencia de la fecha de la operación que generó el fondo de comercio.
Compañías españolas, que habían adquirido indirectamente participaciones de sociedades establecidas en el exterior, impugnaron la Tercera Decisión. Sus recursos fueron estimados por el Tribunal General de la Unión Europea en sentencias de 27 de setiembre de 2023,[1] en las que anuló dicha decisión al considerar que las adquisiciones indirectas, como las adquisiciones directas, estaban incluidas en las dos primeras decisiones. En consecuencia, aun cuando el régimen de amortización fiscal del fondo de comercio constituía una ayuda de Estado también cuando se aplicaba en las adquisiciones indirectas de participaciones en sociedades extranjeras, se trataba del mismo régimen de ayuda analizado en las dos decisiones iniciales y, en consecuencia, la confianza legítima reconocida en ellas debía producir efectos en relación con las adquisiciones indirectas, por lo que la obligación de recuperación no debería operar respecto de las adquisiciones de este tipo llevadas a cabo antes del 21 de diciembre de 2007.
La Comisión Europea reaccionó interponiendo recursos de casación contra dichas sentencias (asuntos acumulados C-776/23P a C-778/23P), que han sido resueltos en la reciente sentencia de 26 de junio de 2025, Comisión/España (Participations indirectes) (EU:C:2025:487), en las que el Tribunal de Justicia confirma el criterio del Tribunal General y reconoce que la protección de la confianza legítima se extiende tanto a las adquisiciones directas como a las adquisiciones indirectas.
El Tribunal de Justicia reitera (apartados 92 y 93) la relevancia del principio de seguridad jurídica en el ámbito de las ayudas de Estado y la exigencia, inherente al mismo, de que las normas jurídicas sean claras, precisas y de efectos previsibles, a fin de que los interesados puedan orientarse en las situaciones y relaciones jurídicas reguladas por el ordenamiento jurídico de la Unión y adoptar, en consecuencia, las medidas que estimen oportunas. La relevancia del principio de seguridad jurídica se acentúa más si cabe en las decisiones negativas mediante las que la Comisión ordena que se ponga fin a las ayudas y que sean recuperadas, debiendo indicar de manera clara y previsible cuáles deben serlo. Subraya el Tribunal de Justicia que la previsibilidad de las normas jurídicas, en cuanto expresión del principio de seguridad jurídica, reviste una particular importancia cuando el litigio se refiere, como en el caso del fondo de comercio financiero, a la adopción por la Comisión de diferentes decisiones consecutivas referidas a un mismo sistema fiscal nacional (apartado 100).
Teniendo en cuenta las exigencias del principio de seguridad jurídica, el Tribunal de Justicia constata (apartado 94) que las excepciones a la recuperación dispuestas en las dos primeras decisiones se referían con toda nitidez tanto a las adquisiciones directas como a las adquisiciones indirectas, por lo que interpretarlas en sentido contrario a su tenor, excluyendo las segundas, iría contra el principio de seguridad jurídica y resultaría incompatible con la jurisprudencia que afirma que, cuando el sentido de una disposición del Derecho de la Unión se desprende sin ambigüedad de su propia redacción, el juez de la Unión (en este caso, el Tribunal General) no pude apartarse de él (apartado 95).
El debate en los recursos de casación fue de mayor amplitud del que revela el análisis de los citados apartados de la sentencia. El Tribunal de Justicia ha dejado de responder a dos cuestiones relevantes. De un lado, no se pronuncia sobre la aplicabilidad de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 16 de diciembre de 2010, Kahla Thüringen Porzellan/Comisión (C‑537/08P, EU:C:2010:769) al caso de ayudas no notificadas, es decir, si, al examinar el régimen de ayudas no notificadas por el Estado miembro, la Comisión se debe limitar a analizar la interpretación que sobre su alcance hacen las autoridades nacionales o, sin embargo, puede tomar en consideración otros elementos de exégesis diferentes a los manejados por aquéllas.
De otro lado, el Tribunal de Justicia tampoco da respuesta a la cuestión de si una nueva interpretación administrativa sobre el alcance de una determinada norma que únicamente tiene efectos vinculantes para la propia Administración puede o no ampliar el ámbito de aplicación de un régimen de ayudas. Considera que el motivo de casación articulado por la Comisión al respecto resulta inoperante (apartados 110 a 115). La controversia sobre este punto no era menor en el caso enjuiciado, puesto que en la Tercera Decisión la Comisión entendió que la ayuda de Estado consistía en la nueva interpretación dada al artículo 12.5 del Texto Refundido de 2004 por la Dirección General de Tributos y el Tribunal Económico-administrativo Central, en virtud de la cual, en contradicción con su inicial criterio exegético, se admitía la aplicabilidad de la amortización fiscal del fondo de comercio financiero también en el caso de las adquisiciones indirectas de entidades foráneas.
El Tribunal de Justicia ha dejado la incógnita sin despejar, por lo que en el futuro habrá que analizar con detenimiento las eventuales respuestas de ambos organismos administrativos (de interpretación y de resolución de conflictos) por las que se amplíe el ámbito de aplicación de disposiciones internas reguladoras beneficios fiscales susceptibles de ser considerados ayudas de Estado contrarias al Derecho de la Unión Europea.
La suerte del fondo de comercio financiero como sedicente ayuda de Estado no se jugó en 2009, año en el que la Comisión dirigió el foco por primera vez hacia el artículo 12.5 del Texto Refundido de 2004, sino que el periplo arrancó unos años antes, cuando los representantes en el Parlamento Europeo inquirieron al ejecutivo comunitario sobre su ajuste con el régimen de ayudas de Estado en el mercado interior. Y, en la medida en que no ha habido una respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión, queda en el tintero saber si es posible ampliar un régimen de ayuda de Estado por vía de interpretación administrativa, por lo que, al menos en términos jurisprudenciales, no cabe dar por cerrada la jornada, cuyo cuaderno de bitácora hemos tenido la fortuna de redactar, junto con otros ilustres abogados, quienes firmamos esta entrega “taxlandiera” o “taxlandista”, que tanto da.
Joaquín Huelin Martínez de Velasco | 
Miguel Muñoz Pérez |
Socios de Cuatrecasas
[1] Asuntos T-826/14 (EU:T:2023:582), acumulados T-12/15, T-158/15 y T-258/15 (EU:T:2023:583), T-253/15 (EU:T:2023:585), acumulados T-256/15 y T-260/15 (EU :T :2023 :586) y acumulados T-252/15 y T-257/15 (EU:T:2023:584).