Imposición de dividendos internacionales, instituciones de inversión colectiva y neutralización de eventuales restricciones a la libre circulación de capitales: esperando sentencia del TJUE sobre el caso Ishares
ILa libre circulación de capitales reconocida en los arts. 63 a 66 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) no sólo a residentes de Estados miembros de la Unión Europea (UE) sino también a quienes tengan su residencia fiscal en países terceros, es un arma poderosa en el ámbito de la fiscalidad internacional, como lo prueba numerosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y de tribunales nacionales.
Recientemente tal libertad europea ha cobrado renovado interés con el auto de 11 de febrero de 2025 (rec. cas. 8746/2025, ECLI:ES:TS:2025:1266A), por el que nuestro Tribunal Supremo (TS) plantea cuestión prejudicial al TJUE en relación con la posible neutralización de eventuales restricciones a la libre circulación de capitales que pudiera conllevar tanto el convenio para evitar la doble imposición (CDI) entre Estados Unidos y España como la normativa interna estatal.
1. EL PROBLEMA SUBYACENTE: POSIBLE RESTRICCIÓN DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES EUROPEA
Como es sabido, los fondos de inversión y otras instituciones de inversión colectiva (IIC) tributan en España al 1% conforme al art. 29.4 de la actual Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), tipo de gravamen reducido que también existió en la normativa anterior. Ello se debe al deseo del legislador español de que las IIC, en su condición de intermediarias financieras, no tributen prácticamente en el impuesto sobre sociedades (IS) español, siendo así que de este modo existirá, por un lado, una tributación de los beneficios en las empresas donde se generaron y en las que participan tales instituciones y, por otro lado, en sede de los inversores finales a los que se reparten tales beneficios empresariales. De este modo se evita la imposición múltiple o en cascada de los beneficios obtenidos por sociedades y posteriormente repartidos en forma de dividendos, máxime cuando existen intermediarios financieros como fondos de inversión o entidades similares.
Pues bien, ocurre sin embargo que los dividendos percibidos por IIC similares a las previstas en el art. 29.4 LIS (y, en suma, a las referidas en la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios) tributan al 1% cuando tales entes sean residentes en España y a un tipo de gravamen cercano al 15% -conforme al CDI aplicable- en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes (IRNR) cuando las mismas no residan en nuestro país.
Ahora bien, tal gravamen de los dividendos de entidades no residentes puede provocar una diferencia de imposición no justificada en los destinatarios finales de los beneficios de las empresas en las que invirtieron referidas instituciones (partícipes de las IIC) y, consecuentemente, producirse una restricción del derecho a la libre circulación de capitales contemplado en los arts. 63 y ss. TFUE. Y ello porque muy probablemente el 15% por el que tributan los dividendos en España, unido al gravamen de los beneficios de los cuales traen causa tales dividendos y a la fiscalidad que afecta a los destinatarios finales de los mismos (esto es, partícipes de los fondos de inversión) conllevará una tributación total mayor que la que experimentan los inversores residentes en España que se ahorrarían -prácticamente- el gravamen de la entidad intermediaria. Esto es, existiría en tales casos una diferencia de trato no justificada por causas objetivas y razonables (discriminación) que podría desincentivar la inversión en España por IIC no residentes y, consecuentemente, restringiría el referido derecho a la libre circulación de capitales.
Y si bien el TS ha dictado múltiples sentencias sobre este ámbito respecto de IIC residentes en la UE, también ha resuelto sobre asuntos promovidos por fondos de inversión estadounidenses (v. gr. SSTS de 13 de noviembre de 2019, rec. cas. 3023/2018, ECLI:ES:TS:2019:3675; o de 14 de noviembre de 2019, rec. cas. 1344/2918, ECLI:ES:TS:2019:3838); o bien por fondos de pensiones canadienses (v. gr. SSTS de 29 de enero de 2021, rec. cas. 4492/2018, ECLI:ES:TS:2021:428; o de 4 de febrero de 2021, rec. cas. 5675/2018, ECLI:ES:TS:2021:420) que tienen una problemática similar a la de los fondos de inversión aludidos, al resultar gravados en el IS español al 0% por constituir, asimismo, instituciones de inversión meramente intermediarias.
2. SUPUESTO DISCUTIDO EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL QUE LLEVÓ AL TS A PLANTEAR LA CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TJUE
El asunto por el cual nuestro TS planteó cuestión prejudicial ante el TJUE versa sobre la posible restricción de la libre circulación de capitales en cuanto a la tributación en España por IRNR de dividendos satisfechos por empresas españolas a un fondo de inversión estadounidense, si se compara con la tributación respecto del IS soportada por los dividendos pagados por las mismas empresas a fondos de inversión residentes en nuestro país.
Así, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) y, subsiguientemente, el Tribunal Económico-administrativo Central (TEAC), denegaron a la IIC estadounidense ISHARES EUROPE ETF (en adelante, ISHARES) la devolución solicitada por la diferencia entre, por un lado, el 15% en concepto de IRNR que había gravado en España los dividendos distribuidos desde nuestro país a EEUU según el convenio de doble imposición aplicable y, por otro lado, el 1% aplicable a IIC similares cuando las mismas tengan residencia en España.
Recurrida la resolución del TEAC ante la Audiencia Nacional (AN), este último tribunal consideró en sentencia de 12 de septiembre de 2022 (rec. 1325/2017, ECLI:ES:AN:2022:4398) que la devolución solicitada por ISHARES resultaba procedente por cuanto que la diferencia de trato fiscal de los dividendos pagados a IIC residentes en España y no residentes (en puridad a sus destinatarios últimos, esto es, a los partícipes de tales entidades) restringía el derecho a la libre circulación de capitales previsto en los arts. 63 y ss. TFUE. Y ello aun cuando en el presente caso la Administración General del Estado había alegado que tal restricción no se había producido en realidad, al neutralizarse en sede estadounidense la tributación en la fuente que tuvo lugar en España por mor del convenio para evitar la doble imposición firmado entre nuestro país y EEUU así como, adicionalmente, en virtud de lo dispuesto en la normativa interna estadounidense, sin que por ende se produjera restricción alguna de la referida libre circulación de capitales.
En efecto, el CDI firmado entre España y EEUU permite en su art. 24 una imputación ordinaria de tributos satisfechos en el otro Estado, esto es -para el caso de autos- una deducción en EEUU de los impuestos pagados en España por la distribución de dividendos realizada desde nuestro territorio. Ahora bien, la normativa estadounidense permite a la IIC una doble opción: o bien practicarse una deducción en el impuesto pagado en EEUU por tal IIC; o bien -a través de un sistema conocido como pass through- no gravar los dividendos recibidos por la IIC residente en los EEUU en la medida en que sean distribuidos a sus partícipes, siendo así que en tal caso se le comunican también a los mismos el crédito de impuesto de que disponen en virtud del art. 24 CDI. Consecuentemente, la IIC podría aplicarse el citado crédito de impuesto deduciendo de la cuota de su imposición sobre la renta el gravamen del 15% por el que tributó en España (primer nivel), o bien transmitir ese crédito -junto con las rentas distribuidas- a los partícipes de la entidad estadounidense (segundo nivel). En tales circunstancias, la Administración General del Estado español había planteado ante la AN si tal doble posibilidad permite, de hecho, entender neutralizada (en un primer o en segundo nivel) la eventual restricción a la libre circulación de capitales a la que, en principio, podrían verse sometidos los no residentes en España en relación con los dividendos internacionales recibidos desde -y gravados en- nuestro país. Por el contrario, ISHARES entendió que era imposible probar si en el segundo nivel podría neutralizarse la restricción denunciada de la libre circulación de capitales, por cuanto que cabría que el partícipe no pudiera aplicarse la deducción por motivos diversos y ajenos a su voluntad (por ejemplo, por ser una entidad exenta, por insuficiencia de cuota o por no ser residente en los EEUU).
Así las cosas, la referida sentencia de la AN estimó el recurso de ISHARES y reconoció el derecho a la devolución de un gravamen igual al 14% de los dividendos satisfechos desde España, por entender que no se había probado por parte de la Administración General del Estado que el sistema de imputación previsto en el CDI y en la normativa estadounidense neutralizaba completamente la restricción de la libre circulación de capitales invocada por la IIC estadounidense.
Es preciso indicar, no obstante, que la sentencia referida de la AN cuenta con un voto particular discrepante, suscrito por 2 de los 5 magistrados que componen la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN, en el que se consideró que la Administración General del Estado española sí había logrado probar que el CDI aplicable y la normativa estadounidense neutralizaban, de hecho, la supuesta restricción de la libre circulación de capitales invocada por la IIC y, consiguientemente, no estaba justificada la devolución pretendida por ISHARES. El argumento de tal voto particular se basaba en que la neutralización respecto de eventuales restricciones del derecho a la libre circulación de capitales se logró con la mera posibilidad (no utilizada por la IIC estadounidense) de deducirse en el primer nivel antes referido (esto es, en sede de ISHARES) el impuesto satisfecho en España por la distribución de dividendos operada desde dicho país. Consiguientemente no hacía falta descender a discutir si tal neutralización se habría producido o no en el segundo nivel referido, pues ello planteaba arduos problemas de prueba.
3. RECURSO DE CASACIÓN Y PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL
Preparado ante el TS recurso de casación contra la citada SAN de 12 de septiembre de 2022, nuestro Alto Tribunal lo admitió por auto de 21 de junio de 2023 (rec. cas. 8746/2022, ECLI:ES:TS:2023:8724A), planteando a la Sección Segunda de la Sala Tercera del Alto Tribunal las siguientes cuestiones:
“1.1. Determinar si, a los efectos de entender neutralizadas las restricciones a la libertad de circulación de capitales derivadas de la normativa del IRNR, resulta suficiente con acreditar que una entidad no residente equivalente a los fondos de inversión armonizados, puede, según el Convenio para evitar la doble imposición correspondiente y la normativa interna del país de residencia, optar por tributar por su impuesto personal con deducción del gravamen soportado por el IRNR o por transferir rendimientos y créditos fiscales a sus socios o partícipes, con independencia de que, si asume la segunda opción, los socios o partícipes puedan o no neutralizar el impuesto en ese segundo nivel.
1.2. Aclarar si, en los supuestos en que se constate que la RIC [Regulated Investment Company, esto es, ISHARES] puede, conforme el CDI y la normativa estadounidense, neutralizar íntegramente, en primer nivel, la diferencia de trato fiscal en España, el hecho de que opte, finalmente, por imputar las rentas y transmitir el crédito fiscal a los socios o partícipes supone la consumación de la citada neutralización a través del mecanismo previsto en el Convenio para evitar la doble imposición, siendo ya indiferente que se produzca la neutralización o no de segundo nivel y, consecuentemente, siendo irrelevante la prueba sobre esta última”.
Y ocurrió que, entendiendo el TS pertinente plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE en relación con tal recurso de casación, dicho órgano judicial dio audiencia a las partes para que alegaran lo que estimaran oportuno al respecto. Curiosamente, ambas partes se opusieron a tal iniciativa -invocando, además, la misma jurisprudencia- por entender que la doctrina del Tribunal europeo es clara al respecto.
Ello no obstante, el TS acabó planteando la cuestión prejudicial ante el TJUE, por medio del ya citado auto de 11 de febrero de 2025, con el siguiente tenor:
“¿De conformidad con el artículo 63 TFUE puede considerarse neutralizada la eventual restricción a la libertad de circulación de capitales que se deriva de la norma del IRNR, cuando una entidad no residente equivalente a los fondos de inversión armonizados residentes puede optar, según el correspondiente Convenio para evitar la doble imposición y la normativa interna de su país de residencia al que se remite, por tributar por su impuesto personal, aunque finalmente no lo hubiera hecho, al haber decidido transferir su crédito a los partícipes del Fondo, teniendo en cuenta que la posibilidad de optar por tributar conforme a la legislación del Estado de residencia le podría permitir deducir, en principio, la totalidad del exceso del gravamen soportado por el IRNR, si bien le vincula para todos los rendimientos que hubiera obtenido?”
4. REFLEXIONES AL HILO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL PLANTEADA
El asunto dirimido en la citada SAN de 12 de septiembre de 2022 y que originó el planteamiento por el TS de una cuestión prejudicial ante el TJUE, se refiere a un aspecto muy interesante y que no tiene una contestación sencilla: si un trato fiscal diferente entre IIC residentes y no residentes en relación con dividendos percibidos por tales entidades y que pudiera constituir una restricción de la libre circulación de capitales, puede neutralizarse con normativa convencional (CDI) o interna del país de residencia de la entidad perceptora de tales dividendos.
Como se ha indicado, el TS ha puesto el foco en la llamada neutralización de primer nivel, esto es, en la posibilidad de que la entidad no residente pueda eliminar la doble imposición internacional a través de los mecanismos previstos en el CDI, y ello aun cuando no haya ejercido tal opción por preferir una suerte de transparencia fiscal (pass through) que permite la legislación estadounidense y en virtud de la cual las rentas gravadas en el extranjero no tributan en sede de la IIC sino en sede de los partícipes, a quienes se trasladaría -además- los créditos de impuesto no practicados por tal entidad respecto del IRNR cobrado en España. Posiblemente el TS ha centrado en este ámbito la cuestión prejudicial porque, en primer lugar, el voto particular de la sentencia de instancia se fundamentaba en tal mera posibilidad para considerar neutralizada la eventual restricción de la libre circulación de capitales; pero es que, por otro lado, la Abogacía del Estado había anudado en el recurso de casación la neutralización aludida a la mera posibilidad que tenía la entidad no residente de practicarse la imputación del IRNR pagado en España por la distribución internacional de dividendos, siguiendo el voto particular de la sentencia de instancia.
Ciertamente, resulta dudoso que la mera opción prevista para una IIC estadounidense -y que en la gran mayoría de los casos no será ejercida por tal entidad al no resultar adecuada para eliminar la doble imposición internacional de dividendos- pueda tener la virtualidad per se de neutralizar la eventual restricción de la libre circulación de capitales prevista en los arts. 63 y ss. TFUE. Ello es así porque la opción prevista en la normativa estadounidense de transparentar rentas y créditos de impuesto a los partícipes de las IIC es la modalidad que, en la normalidad de los casos, permite eliminar la doble imposición internacional que se pretende atajar, siendo así que en la gran mayoría de los casos se utilizará tal opción. Consiguientemente, el hecho de que haya podido optarse por otra forma de tributar que no alivia convenientemente la doble imposición de dividendos (neutralización en el primer nivel) no resulta una alternativa seria para corregir la sobreimposición internacional que pueden llevar asociada tales rentas y, por ende, para evitar restricciones a la libre circulación de capitales. Esto es: en realidad la opción de transparencia fiscal de tales IIC que le reconoce el sistema tributario estadounidense devendría en la única opción razonable para la eliminación pretendida de la doble imposición, de manera que la renuncia a ejercitar una opción que normalmente perjudica -a la postre- a los receptores finales de las rentas (partícipes) no es, en puridad, una opción viable económicamente. Ello es así porque no parece razonable que se fuerce a las IIC a seguir un proceso que perjudica fiscalmente a sus partícipes con el único objeto de poderse deducir los impuestos pagados en el extranjero, máxime cuando tal deducción podrá realizarse -en la normalidad de los casos- a nivel de los partícipes. Dicho en otras palabras: una viabilidad meramente formal de deducirse en el primer nivel (IIC) el IRNR pagado en España por dividendos distribuidos desde este país no parece neutralizar eventuales violaciones del principio de libre circulación de capitales.
Ahora bien, aun cuando el TS no parece haber puesto el acento en la neutralización de segundo nivel, no estoy seguro de que la eliminación de eventuales restricciones a la libre circulación de capitales por el gravamen pagado por los dividendos distribuidos desde España no pueda producirse por una imputación del crédito de impuesto cedido -conforme al derecho estadounidense- a los partícipes de IIC residentes en EEUU.
Efectivamente puede ocurrir que, en algunos casos, no pueda restarse el crédito de impuesto transmitido desde la IIC a sus partícipes porque, por ejemplo, estos últimos no tengan cuota (al haber tenido pérdidas o gastos deducibles relevantes en un determinado ejercicio económico, o por haberse realizado imputaciones de bases imponibles negativas de otros ejercicios); o bien porque los partícipes resulten exentos en la respectiva imposición sobre la renta y por ello no puedan imputarse crédito de impuesto alguno; o, simplemente, porque no sean residentes en EEUU.
Sin embargo, en primer lugar, parece cabal entender que lo habitual será que los partícipes de una IIC estadounidense que reciben -por distribución de tal entidad- los dividendos provenientes de España puedan imputarse el crédito “transparentado” por los impuestos pagados en nuestro país; y ello es así por cuanto que los partícipes de tales IIC suelen tener suficiente riqueza excedentaria como para invertir en el extranjero a través de fondos y entidades similares, de manera que -en la normalidad de los casos- su cuota tributaria en la respectiva imposición sobre la renta será positiva. De aceptarse tal hipótesis, posiblemente sea extraordinario y excepcional que no se disponga de cuota a la que imputar los impuestos pagados en el extranjero que atribuye a los partícipes una IIC estadounidense. Además, en algunos de los supuestos referidos la falta de neutralización podría provenir no tanto de la normativa española sino de carencias regulatorias del país de destino final de los dividendos, con lo que la falta de neutralización no sería imputable a España. En efecto, el art. 32 LIS permite imputar a ejercicios sucesivos el crédito de impuesto obtenido en casos de insuficiencia de cuota e, incluso, permitir -para partícipes cualificados de la entidad receptora de los dividendos- el crédito de impuesto pagado en el extranjero por otros sujetos. Consiguientemente, podría ocurrir que la normativa interna estadounidense o de otros países regularan soluciones normativas para casos en los que no puede aplicarse el crédito de impuesto reconocido por el respectivo CDI a la IIC y atribuido a los partícipes.
Del mismo modo, podría ocurrir también que la normativa española previera -de forma explícita o implícita- la posibilidad de devolver el impuesto pagado en España por los dividendos distribuidos a no residentes sin establecimiento permanente, en la medida en que superen una tributación del 1% y siempre que se acredite por el partícipe de la IIC no residente que no pudo practicarse el crédito de impuesto al que le habilita el CDI y que la citada IIC le trasladó por mor de la normativa interna.
Pues bien, en tales casos ¿podría aseverarse sin resquicio de duda que el partícipe de las IIC no puede neutralizar el gravamen pagado en España y, por ende, no se produciría restricción de la libre circulación de capitales?
5. UNA CUESTIÓN ADICIONAL: LA CARGA DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LA NEUTRALIZACIÓN
Un aspecto relevante en el ámbito ahora estudiado consiste en determinar quién tiene la carga de probar que no se ha producido una neutralización de la libre circulación de capitales por el juego de mecanismos normativos convencionales (CDI) e internos (en el caso referido, estadounidenses) respecto de la imposición internacional de dividendos.
Pues bien, la aludida SAN de 12 de septiembre de 2022 entendió que tal carga probatoria debía recaer sobre la Administración tributaria española, basándose en un supuesto principio de facilidad probatoria y al entender que la información necesaria para comprobar el derecho a la devolución estaría amparada en el principio de confidencialidad, siendo así que a la AEAT le resulta posible solicitar la información de otras autoridades tributarias.
Por su parte, el TS, en sentencia de 5 de abril de 2023 (rec. cas. 7260/2021, ECLI:ES:TS:2023:1432), entendió -aun refiriéndose no a la neutralización de la restricción a la libre circulación de capitales sino a la comparabilidad entre los fondos de inversión- que aun cuando “[l]a carga de la prueba […] corresponde al FIL [Fondo de Inversión Libre] no residente”, sin embargo “en ausencia de una normativa nacional española que determine los concretos medios de prueba que debe aportar, no pueden ser requeridos medios de prueba o certificados que […] resulten desproporcionados o extraordinariamente difíciles de conseguir”, siendo así que “[l]a autoridad administrativa española, cuando dude motivadamente del satisfactorio grado de acreditación, deberá utilizar activamente las facultades de obtención de información de que disponga en virtud del Convenio sobre Doble Imposición”. Por su parte, el voto particular de dicha sentencia -suscrito por 2 de los 5 magistrados que conformaban la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS que enjuició el caso- entendió que “[l]a prueba […] corresponde al fondo que alega la infracción, siendo de aplicación las reglas generales de los medios de prueba y carga de la prueba, correspondiéndole a las autoridades fiscales nacionales comprobar dicha similitud o equivalencia, y en caso de duda o insuficiencia le corresponde utilizar los mecanismos relativos a la cooperación internacional sobre información para despejarlas”. Tales posturas fueron reiteradas en otras tantas sentencias posteriores, entre las que cabe citar las SSTS de 11 de abril de 2023 (rec. cas. 7123/2021, ECLI:ES:TS:2023:1608; rec. cas. 7127/2021, ECLI:ES:TS:2023:1612; y rec. cas. 8220/2021, ECLI:ES:TS:2023:1594), o de 25 de abril de 2023 (rec. cas. 8494/2021, ECLI:ES:TS:2023:1845)].
Ello no obstante, entiendo que el TS sostiene una posición única al respecto y que podría concretarse en dos enunciados simples: (i) la carga de la prueba recae sobre el contribuyente que solicita la devolución tributaria; y (ii) si la Administración tributaria no está conforme con la prueba aportada por el contribuyente puede realizar las oportunas comprobaciones, usando al respecto los mecanismos de que disponga para ello (como el intercambio de información previsto en el respectivo CDI). Y, por cierto, tal doctrina sería contraria a la sostenida por la AN en la tan citada sentencia de 12 de septiembre de 2022.
Ciertamente, la doctrina del TS me parece, en realidad, única y, a su vez, correcta y conforme la legalidad vigente. Ello es así porque el art. 105.1 LGT señala la regla principal en tales casos, indicando que “[e]n los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo”. Y siendo el procedimiento de devolución de ingresos indebidos uno más de los que contempla la LGT (cfr. art. 221 de tal norma), quien hace valer tal derecho a la devolución (entidad no residente) debe probar de forma suficiente -aunq cuando no se puedan exigir medios de prueba desproporcionados o exorbitantes- que no se ha neutralizado la restricción de la libre circulación de capitales prevista en la normativa de la UE. Y ello a pesar de que -lógicamente- la Administración tributaria española pueda realizar las comprobaciones que estime oportunas en relación con tal solicitud de devolución.
6. ¿POSIBLES SOLUCIONES NORMATIVAS RESPETUOSAS CON LA LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES?
Visto lo anterior, conforme está planteada la cuestión prejudicial por parte del TS parece probable en mi opinión que el TJUE responda a la misma en el sentido de que la mera opción de imputación de impuestos pagados en el extranjero en el primer nivel (esto es, en sede de la IIC) no neutraliza una eventual restricción de la libre circulación de capitales prevista en la normativa europea.
Ello no obstante, de cara a futuros procedimientos y teniendo muy presente la neutralización de segundo nivel, cabría incluso preguntarse si en la normativa española de lege lata (esto es, conforme a lo dispuesto en el art. 221 LGT y los arts. 14 a 20 del Reglamento General de Desarrollo de la LGT, en materia de Revisión en Vía Administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo) cabría solicitar devoluciones de ingresos indebidos por parte de algún partícipe de IIC estadounidense que no haya podido deducirse el IRNR pagado en España en su impuesto sobre la renta (en el más que probable caso de que tal entidad opte por el sistema de transparencia o pass through) como crédito fiscal atribuido por la IIC. Y, ciertamente, con la normativa vigente pudiera ocurrir que por diversos motivos -v. gr. considerar que no existe identidad subjetiva o interés legítimo- a un partícipe de las instituciones referidas no se le reconozca la posibilidad de solicitar una devolución de ingresos indebidos satisfechos por tales entidades no residentes en los supuestos en los que el crédito de impuesto transmitido por la IIC no haya podido ser practicado, siendo así que ello resultaría una restricción de la libre circulación de capitales contemplada en el derecho europeo.
Ahora bien, podría ocurrir que la normativa española previera expresamente tal supuesto y permitiera probar a tales partícipes la inaplicación del crédito de impuesto a ellos atribuido por la IIC, en cuyo caso la neutralización de eventuales restricciones a la libre circulación de capitales podría realizarse ya fuera por el juego de normativa internacional (CDI) y la normativa interna extranjera, bien por mor de la normativa española, existiendo en tales supuestos plena garantía de que la libertad europea no se vería restringida en ningún caso; y ello porque la atenuación de la sobreimposición con tintes discriminatorios sería solventada con cargo a fondos públicos del país de residencia de la IIC perceptora de los dividendos satisfechos por entidades españolas o, subsidiariamente, por la AEAT.
7. A MODO DE CONCLUSIONES
De acuerdo con lo indicado previamente, la libre circulación de capitales prevista en la normativa de la UE prohíbe discriminaciones en el gravamen de IIC residentes y no residentes, pues mientras en España los dividendos recibidos por tales entes se gravan a un 1% (v. gr. fondos de inversión) o 0% (v. gr. fondos de pensiones), la imposición de los dividendos pagados desde España a entidades no residentes pudiera conllevar que el gravamen así cobrado implique una sobreimposición efectiva para los partícipes de IIC residentes en otros países, siendo así que tal circunstancia no se daría cuando los inversores de dichas entidades fueran residentes.
Ahora bien, siempre que tal sobreimposición y trato discriminatorio se vea compensado por el juego de mecanismos convencionales y de derecho interno para eliminar la doble imposición internacional (con cargo a las arcas del país de procedencia o de destino de los dividendos), pudiera ocurrir que tales medidas neutralicen el efecto antes referido, siendo así que no existiría ya discriminación fiscal entre inversores residentes y no residentes.
En el caso de dividendos distribuidos desde España a EEUU, el mecanismo previsto en el respectivo CDI y en la normativa interna estadounidense puede neutralizar en la mayoría de los casos el gravamen satisfecho en España (IRNR) por el pago de dividendos al exterior. Sin embargo, pudieran existir supuestos en los que tal neutralización no se produzca, con lo que -desde una perspectiva general- podría reconocerse a los partícipes de las IIC residentes en EEUU que probaran la imposibilidad de practicar el crédito de impuesto imputado un derecho genérico a la devolución de la diferencia entre IRNR ingresado en nuestro país conforme con los dictados del CDI y el gravamen en España de entes residentes canalizadores de inversión (como se ha indicado: 0% o 1%), a fin de no ver comprometida la efectividad de la libre circulación de capitales prevista en los arts. 63 y ss. TFUE.
Ahora bien, si la normativa española previera una vía específica para permitir devoluciones tributarias a los partícipes de IIC que no hayan podido aplicar el crédito de impuesto previsto en el respectivo CDI y la correspondiente norma extranjera (como el supuesto referido de EEUU), entonces el impacto en las arcas públicas españolas sería mucho menor. Ello es así porque se permitiría a España cobrar el gravamen en la fuente por la distribución de dividendos conforme al CDI aplicable y, solo en casos específicos y mediando la oportuna prueba, habría de devolverse parte del gravamen pagado en España.
Ciertamente, todo ello poco ayudará en la resolución de los pleitos millonarios planteados actualmente ante los tribunales españoles, sobre todo si -como es probable- el TJUE considera que, de no probarse para todos los casos posibles la neutralización de las restricciones a la libre circulación de capitales, deben realizarse cuantiosas devoluciones tributarias. Indudablemente, una línea de defensa que podría seguir la Administración General del Estado española pasaría probablemente por aseverar que el art. 221 LGT y normativa de desarrollo reglamentaria -en conjunción con las normas que reconocen interés legítimo a los partícipes de IIC respecto de devolución de tributos ingresados por tales entes en España- permite a dicho partícipes obtener devoluciones tributarias en el caso extremo de que el crédito de impuesto atribuido a los mismos por la normativa estadounidense no pudiera practicarse.
Ahora bien, de cara a un futuro la reforma tributaria antes sugerida podría permitir garantizar menores devoluciones tributarias y una mayor protección del crédito tributario en nuestro país con pleno respeto -entiendo- al Derecho de la UE y a las reglas de reparto del poder fiscal entre Estados a través del respectivo CDI.
En resumidas cuentas, es posible que la pregunta formulada por el TS al TJUE y que originó el presente comentario sea contestada en el sentido de que la mera opción (no ejercida, además) de que disponen las IIC estadounidenses de deducir el impuesto pagado en España por la distribución de dividendos operada desde nuestro país no neutraliza la restricción a la libre circulación de capitales regulada en la normativa europea. Sin embargo, creo que todavía cabe margen de apreciación y desarrollo respecto de la llamada neutralización de segundo nivel, operada por el juego del sistema pass through previsto en la normativa de EEUU junto con la eventual devolución tributaria que podría reconocerse en España en casos en los que no fuera posible para los partícipes de IIC estadounidenses la deducción del IRNR satisfecho en España por la distribución internacional de dividendos.
Manuel Lucas Durán
Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad de Alcalá . Consejo Asesor de Garrido
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