Recurso de casación contencioso-administrativo y sentencias del Tribunal Supremo “de inadmisión” o “divergentes”
En la práctica actual de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS) español existen algunas sentencias que no responden la cuestión con interés casacional planteada en el auto de admisión de un recurso de casación por entender (i) que tal recurso no debió nunca admitirse, o bien (ii) que la cuestión con interés casacional se encuentra incorrectamente determinada (o, incluso, que resulta errónea conforme a los hechos realmente acaecidos).
En tales casos, la Sala Tercera del TS suele (i) desestimar el recurso de casación -declarando que no ha lugar la casación de la sentencia de instancia- por entender que el mismo, en puridad, no tiene interés casacional (sentencias que, materialmente, son de “inadmisión”); o bien (ii) reconfigurar la pregunta con interés casacional, variando muchas veces el objeto del recurso y decidiendo en función del cambio de timón operado (sentencias que podrían considerarse como “divergentes” en cuanto que se separan de la cuestión con interés casacional apreciada en el auto de admisión del recurso de casación).
En ambos casos suele ocurrir, además, que la Sala Tercera no permite a las partes alegar respecto de las nuevas apreciaciones realizadas por la respectiva Sección de Enjuiciamiento, siendo así que ello puede mermar gravemente las garantías procesales de los justiciables, llegando a producir -en el extremo- indefensión.
Pues bien, sobre tales cuestiones versan las líneas que siguen. En ellas se ha realizado un recorrido histórico hasta la actualidad, planteando algunas dudas jurídicas al respecto y llegando a unas reflexiones finales sobre la oportunidad y conformidad a Derecho de tales prácticas, así como sobre la posibilidad de introducir algunas prácticas adicionales que podrían resultar más acordes con las garantías propias de un proceso equitativo.
1. DINÁMICA DEL ACTUAL SISTEMA DE CASACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO
Como es sabido, el actual recurso de casación ante el TS se sustancia en dos fases diferenciadas: por un lado se prepara el recurso de casación ante el Juzgado o la Sala de instancia, que dictó la sentencia que pretende recurrirse, siendo así que dicho órgano -de cumplirse los requisitos contenidos en el art. 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)- tendrá tal recurso por preparado y lo remitirá al TS para que la Sección Primera de la Sala Tercera decida sobre su admisibilidad. Una vez admitido el recurso de casación, el auto de la referida Sección Primera planteará la pregunta o las preguntas con interés casacional que hayan sido apreciadas por tal órgano judicial y, a partir de entonces, será la oportuna Sección de Enjuiciamiento la que haya de contestar las distintas cuestiones sometidas a su criterio con el ánimo de crear la doctrina del TS que, en el caso de que resulte reiterada, constituirá jurisprudencia con el carácter de complemento al ordenamiento jurídico que recoge el art. 1.6 de nuestro Código Civil.
En efecto, el art. 90.2 LJCA determina que tanto la admisión como la inadmisión a trámite del recurso de casación instado ante el TS en el ámbito contencioso-administrativo será decidida por la Sección Primera de la Sala Tercera de dicho órgano judicial, siendo así que “[l]os autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso”.
Adicionalmente, el art. 92 LJCA determina que la sentencia que resuelva el recurso de casación será dictada por la correspondiente Sección de Enjuiciamiento de la Sala Tercera (Segunda, Tercera, Cuarta o Quinta), siendo así que tal resolución, conforme al art. 93.1 LJCA “fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo”.
Habida cuenta de lo anterior, parece claro que la actual regulación del recurso de casación diferencia claramente las funciones de la Sección de Admisión y las Secciones de Enjuiciamiento. Así, por un lado, la LJCA atribuye a la Sección Primera de la Sala Tercera del TS (o sección de Admisión) la competencia para determinar la admisibilidad de tal recurso y, en caso de admisión, la pregunta que debe reputarse como dotada de interés casacional y que debe resolver la respectiva Sección de Enjuiciamiento. Por otro lado, asigna a las Secciones de Enjuiciamiento de dicha Sala Tercera la contestación de las preguntas de interés casacional tal y como se han apreciado por la Sección Primera de la misma Sala. La LJCA no dice nada más (ni nada menos).
2. SENTENCIAS “DE INADMISIÓN” O “DIVERGENTES” DEL TS EN LA SALA TERCERA
En los primeros años de andadura de la actual casación contencioso-administrativa ante el TS, después de la modificación operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, es preciso indicar que el balance ha sido extraordinariamente positivo. Ello es así porque han sido muchos los recursos de casación admitidos y numerosas las sentencias que han interpretado la legislación ordinaria, con una técnica de redacción clara y concisa, con lo que se ha ganado en seguridad jurídica respecto de una interpretación unificada del ordenamiento jurídico.
Ello no obstante, también ha habido sentencias que se han separado del auto de admisión, por considerarlo incorrecto.
Por citar sólo algunas, cabe mencionar (en relación con la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS, dedicada a interpretar normas tributarias) la STS de 18/05/2020 (rec. cas. 4166/2017, ECLI:ES:TS:2020:950) indicó que “[…]el elemento nuclear que caracteriza y define el recurso de casación introducido con la LO 7/2015, es el denominado interés casacional objetivo que debe ser delimitado en el auto de admisión previsto al efecto, de suerte que en la controversia a enjuiciar se le reconoce un efecto catalizador que condiciona y delimita el debate entre las partes y, claro está, el propio escrito de interposición, que debe estar y seguir las pautas que quedan marcadas en el auto de admisión y debe de centrarse en las normas y jurisprudencia que se han identificado como susceptibles de interpretación. Ahora bien el desenvolvimiento práctico del recurso de casación muestra que se producen, a veces, desajustes entre el auto de admisión y la controversia realmente suscitada y el correlativo condicionamiento del escrito de interposición, lo que ha dado lugar a que, excepcionalmente, por la Sección de enjuiciamiento, con la finalidad de facilitar y cumplir la función nomofiláctica y de depuración del ordenamiento jurídico se le asigna principalmente a este recurso de casación, y/o en garantía del principio de tutela judicial efectiva, se hagan matizaciones o se atempere o adapte la cuestión en la que se aprecia el interés casacional objetivo a la real controversia surgida entre las partes y objeto de la resolución. Pero dicho lo anterior, lo que en modo alguno cabe es que el recurso de casación se desvincule del caso concreto objeto de enjuiciamiento, pues aún la función principal nomofiláctica asignada no debe hacerse en abstracto, de manera ajena a la controversia surgida entre las partes y resuelta en la sentencia impugnada, en tanto que, como se ha dicho en pronunciamientos anteriores, de otra manera se convertiría el Tribunal Supremo en órgano consultivo, y se subvertiría la naturaleza de las sentencias trocándolas en meros dictámenes. Por ello las interpretaciones de las normas jurídicas y la doctrina que emane debe tener como obligado punto de referencia el caso concreto que se enjuicia, lo que descubre un elemento de utilidad, pues el pronunciamiento que se dicte sirve en cuanto da satisfacción a los intereses actuados que han desembocado en el recurso de casación, de suerte que no procede fijar doctrina jurisprudencial en abstracto, desconectada del caso concreto”.
Por otro lado, la STS de 18/06/2020 (rec. cas. 1340/2018, ECLI:ES:TS:2020:1828) recogió que “[…] la parte recurrente plantea un debate ajeno al supuesto concreto que se contempló y se resolvió en la instancia, el núcleo de la cuestión litigiosa giró en torno a que las liquidaciones de las tarifas aprobadas en 2004 fueron distintos a los destinatarios de las tarifas de 2005 y 2006, y es este el fundamento del que se sirve la sentencia de instancia para estimar el recurso contencioso administrativo. De ahí que no proceda hacer pronunciamiento sobre las cuestiones de interés casacional, pues una declaración tal tendría un carácter puramente teórico, desconectado de la realidad del litigio, son razones relacionadas con el juicio de relevancia, que exige la necesaria conexión entre lo que debe resolverse en el recurso y el contenido del debate producido en el proceso en que recayó la sentencia impugnada. Sin que sea labor de un tribunal de casación reconstruir al margen de lo resuelto y del planteamiento del recurrente el real debate en conflicto”.
Asimismo, una posición parecida se recoge en la STS de 19/11/2020 (rec. cas. 4638/2018,
ECLI:ES:TS:2020:3961) donde el Alto Tribunal destaca “la extrañeza que nos causa que se haya admitido un recurso de casación para respaldar una reiterada tesis de este Tribunal Supremo que, recaída sobre una norma fiscal derogada hace seis años -y, por ello, de dudosa aplicabilidad y proyección futura-, no parece precisar de respaldo o ratificación, ni albergar en su seno otro interés casacional que el particular de la entidad recurrente de ver anulada una sentencia adversa -ius litigatoris-, porque resulta difícil de comprender que haya interés casacional objetivo para formar una jurisprudencia meramente repetitiva de la ya reiteradamente declarada y unificada -ius casationis-, si bien para casos, es de reiterar, en que las circunstancias tomadas en consideración no daban lugar a ninguna peculiaridad ni a la valoración de la prueba de los hechos sustentadores, lo que hace inviable formar doctrina en este concreto asunto”.
Y en un sentido similar, puede citarse la STS de 23/11/2020 (rec. cas. 2818/2018, ECLI:ES:TS:2020:3958) recoge que “[…] la Abogacía del Estado solicita la desestimación del presente recurso de casación por considerar que la sentencia de instancia se ha pronunciado con arreglo a las valoraciones de hechos que se le han acreditado, referidas en este caso a la realidad de prestación de servicios hoteleros, no acreditada. Es decir, estamos ante una cuestión probatoria. A la vista de lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, lo procedente es declarar no haber lugar al presente recurso de casación, puesto que, efectivamente, nos encontramos ante una cuestión probatoria y, sobre ella, no podemos pronunciarnos”; doctrina que es reiterada -en los mismos términos, además, pues se trataba de un recurso que tenía el mismo objeto- por las SSTS de 25/11/2020 (rec. cas. 1921/2019, ECLI:ES:TS:2020:4125) y de 23/09/2021 (rec. cas. 1413/2020, ECLI:ES:TS:2021:3574).
En suma, en las sentencias referidas -que constituyen un mero botón de muestra - se pone de manifiesto que las Secciones de Enjuiciamiento de la Sala Tercera del TS (particularmente, en las referidas, la Sección Segunda) han mostrado en ocasiones una palpable disconformidad con el auto de admisión del recurso de casación al entender que lo procedente hubiera sido la inadmisión del mismo por no haberse cumplido el juicio de relevancia fijado en el art. 89.2.d) LJCA, no entenderse afectadas normas de derecho estatal o de la Unión Europa o, por indicar un supuesto más, por entender que el asunto en cuestión -por el motivo que sea- no ostenta interés casacional de entre los previstos en el art. 88 LJCA, incluyendo la exclusión prevista en el art. 87 bis 1 LJCA respecto de la valoración de la prueba y del enjuiciamiento de meras cuestiones de hecho.
Consiguientemente, con carácter excepcional las Secciones de Enjuiciamiento de la Sala Tercera del TS desestiman recursos de casación con sentencias que -más propiamente- resultan de inadmisión del mismo, aun cuando tal función resulta legalmente atribuida a un órgano jurisdiccional distinto (la Sección Primera de la Sala Tercera del TS, según lo indicado); y, por otro lado, en contadas ocasiones reformulan la pregunta con interés casacional en uno u otro sentido que se estima más conveniente o adecuado para la formación de jurisprudencia. Sin embargo, cabe apreciar que existe un deber de coherencia entre secciones distintas de una misma sala (so pena de caer en contradicción interna, lo cual pudiera determinar una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española -CE-). Además, tales correcciones del auto de admisión se realizan, en la inmensa mayoría de los casos, sin permitir a las partes (o, al menos, a alguna de ellas) alegar sobre el cambio de objeto que se propicia o, en su caso, sobre los recelos de la oportuna Sección de Enjuiciamiento respecto de la admisión producida del recurso de casación.
3. EL ACUERDO NO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 03/11/2021
Probablemente por las dudas jurídicas que pesaban sobre la conformidad a Derecho de sentencias de la Sala Tercera del TS que, como las referidas en el epígrafe previo, conllevaban materialmente la inadmisión del recurso de casación o la variación del objeto del recurso de casación, se aprobó el 03/11/2021 por el Pleno de la Sala Tercera del TS un acuerdo no jurisdiccional en el que se recogió -entre otras cosas- lo siguiente:
“IV. SOBRE LA POSIBILIDAD DE HACER EN LA SENTENCIA UNA REVISIÓN O RECONSIDERACION CRÍTICA DE LA VALORACION DEL INTERÉS CASACIONAL HECHA EN EL AUTO DE ADMISIÓN
La sentencia de casación no puede rechazar un recurso (bien inadmitiéndolo o desestimándolo por entender que nunca debió haber sido admitido) bajo la consideración de que la Sección de enjuiciamiento no está de acuerdo con la valoración del interés casacional expresada en el auto de admisión. Debiendo por tanto resolver sobre la cuestión, sin perjuicio de reorientarla o reformularla a la vista del contenido del proceso tal y como queda expuesto en los escritos de interposición y oposición.
Esto es, la sentencia de inadmisión sólo se contempla en la LJCA para el caso de que el escrito de interposición incurra en los defectos de formalización que indica el apartado 4º, en relación con el 3º, del artículo 92.
V. SOBRE EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA Y SU RELACIÓN CON EL INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO IDENTIFICADO EN EL AUTO DE ADMISIÓN
La sentencia de casación debe limitar su examen a las infracciones jurídicas planteadas en el escrito de interposición sobre las que previamente se ha apreciado el interés casacional en el auto de admisión, pero puede extenderse a otras infracciones jurídicas asimismo planteadas en el escrito de interposición (y antes anunciadas en el de preparación) siempre y cuando guarden relación de conexidad lógico-jurídica con las identificadas en el auto de admisión como dotadas de interés casacional”.
Debe indicarse que sobre los acuerdos plenarios como el referido el art. 264 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) determina en su apartado primero que “[l]os Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, especialmente en los casos en que los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala o Tribunal sostuvieren en sus resoluciones diversidad de criterios interpretativos en la aplicación de la ley en asuntos sustancialmente iguales”, siendo así que “[a] esos efectos, el Presidente de la Sala o Tribunal respectivo, por sí o a petición mayoritaria de sus miembros, convocará Pleno jurisdiccional para que conozca de uno o varios de dichos asuntos al objeto de unificar el criterio”.
Pues bien, aun cuando el art. 264 LOPJ se refiere a ellos como acuerdos de plenos jurisdiccionales, en realidad no se ejerce en ellos propiamente la jurisdicción sobre un asunto concreto (a diferencia de los plenos previstos en el art. 197 LOPJ o en el art. 92.7 LJCA), con lo que -entiendo- resulta más adecuada la denominación -clásica y que sigue utilizándose en la actualidad a pesar del citado precepto- realizada por el TS al referido acuerdo de 03/11/2021.
Ciertamente, existe una discusión sobre la naturaleza jurídica de tales acuerdos plenarios así como sobre sus efectos jurídicos (en esencia, sobre la obligatoriedad o no para los magistrados de la Sala que los adoptó).
Así, por un lado, las SSTS de 11/05/2009 (rec. 113/2007, ECLI:ES:TS:2009:5576) y de 08/05/2015 (rec. 422/2014, ECLI:ES:TS:2015:2240) indicaron que tales acuerdos plenarios no pueden considerarse actos administrativos ni jurisdiccionales, si bien la segunda de las sentencias citadas indica que se aproximan más a decisiones jurisdiccionales “en cuanto contribuyen a conformar el sentido de las resoluciones judiciales, y a expresar un criterio hermenéutico y aplicativo del Ordenamiento Jurídico que se inserta en la dinámica judicial”. Acaso por tal cercanía con la función jurisdiccional la redacción dada al art. 264 LOPJ a partir de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, se refiere a tales plenos como “jurisdiccionales”, aun cuando -como se ha indicado- no se ejerza propiamente la jurisdicción respecto de algún asunto concreto sometido al TS.
Por otro lado, en cuanto a los efectos que pueden predicarse de tales acuerdos plenarios la doctrina que se ha pronunciado al respecto entiende por lo general que no tienen efectos vinculantes respecto de jueces y magistrados (vid. por ejemplo, entre otros y respecto de la Sala Segunda del TS, Araceli Manjón-Cabeza Olmeda, “Son vinculantes los acuerdos del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS”, Revista española de Ciencia Penal y Criminología nº 10-02, 2008 o Antonio García-Pablos de Molina “La jurisprudencia y los llamados «plenos no jurisdiccionales» del Tribunal Supremo Español en materia criminal”, Revista de Derecho Penal nº 16, 2006).
En todo caso, lo cierto es que el art. 264.3 LOPJ recoge, desde la modificación de tal precepto operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que “[e]n todo caso, quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan, si bien deberán motivar las razones por las que se aparten del criterio acordado”.
4. MANTENIMIENTO DE LA PRÁCTICA DE “INADMISIÓN” O “DIVERGENCIA” EN LAS SENTENCIAS DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE RESUELVEN RECURSOS DE CASACIÓN
No obstante lo anterior, puede indicarse que las Secciones de Enjuiciamiento de la Sala Tercera del TS no han seguido de forma clara el citado acuerdo del pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 03/11/2021.
Así, la STS de 17/03/2023 (rec. cas. 362/2023, ECLI:ES:TS:2023:1052) -citando algunas de las sentencias referidas en el epígrafe 2 supra- determina en un recurso de casación no quedó probado si se había adoptado o no un acuerdo de imposición, siendo así que “[e]n el ámbito del recurso de casación, ello se traduce en la imposibilidad de resolver la cuestión de interés casacional de forma abstracta, pues no cabe el examen de un hecho no acreditado, cuya falta de prueba tampoco responde a ninguna infracción procesal imputable a la sentencia recurrida. En tales circunstancias, cualquier pronunciamiento que pudiéramos hacer respecto al alcance invalidante de una eventual carencia del acuerdo de imposición sería puramente hipotético y abstracto, sin permitir resolver el caso concreto, lo que impide la fijación de doctrina jurisprudencial”.
Por su parte, y por citar una última resolución, la reciente STS de 27/05/2025 (rec. cas. 3523/2023, ECLI:ES:TS:2025:2408) sigue manteniendo que cabe desvincularse del auto de admisión (sin dar audiencia a las partes) al indicar que “[e]s claro que este no es el supuesto de hecho que estamos enjuiciando y que, por lo tanto, el criterio contenido en el programa INFORMA, sencillamente, no se ha aplicado en ningún momento. Precisamente por ello, la recurrente no puede ampararse en el contenido de dicho programa para justificar su ausencia de culpabilidad”; y refiere seguidamente que “[…] lo que ha ocurrido en el caso de autos es que la recurrente no tenía derecho a la exención y la obtuvo a través de una declaración no conforme con la realidad”, siendo así que “la alegación relativa al supuesto contenido en el programa INFORMA, una vez analizados los hechos, no es relevante o de interés a efectos de determinar su culpabilidad”. Y concluye afirmando la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS en la sentencia aludida que “[e]n estos casos en los que existe una nítida desconexión entre la realidad de los hechos configuradores de la pretensión y la cuestión de interés casacional” cabe aplicar la doctrina de inadmisión material del recurso de casación referido en el epígrafe 2 supra, citando expresamente algunas de las sentencias referidas en el mismo.
5. PROBLEMÁTICA QUE PRESENTAN TALES SENTENCIAS “SINGULARES” EN RELACIÓN CON LAS GARANTÍAS PROCESALES
Las cuestiones jurídicas que plantean las sentencias del TS que, para resolver un recurso de casación contencioso-administrativo, se separan del auto de admisión desestimando tal recurso por entender que nunca debió haberse admitido (“sentencias de inadmisión”) o bien reformulan la cuestión con interés casacional en términos distintos a los que fijó la Sección Primera de la Sala Tercera (“sentencias divergentes”) tienen que ver -al menos- con los tres aspectos que se mencionan seguidamente.
Por un lado, llevarán normalmente a una contradicción indeseada entre lo dictaminado por dos Secciones diferentes de la misma Sala Tercera del TS que, además, tienen encomendadas funciones distintas por la propia LJCA (admisión/inadmisión y enjuiciamiento). Siendo ello así, podría considerarse una interpretación de la normativa vigente palmariamente irrazonable y que, adicionalmente, puede producir arbitrariedad judicial -pues el mismo TS estaría diciendo una cosa y la contraria- con quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en relación, eventualmente, con el art. 9.3 CE.
Adicionalmente, se estaría incumpliendo la obligación de motivación contenida en el 264.3 LOPJ al separarse una Sección de la Sala Tercera del TS inopinadamente del criterio fijado en el citado acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la misma Sala de 03/11/2021, con lo que se produciría -en el particular caso referido- un segundo incumplimiento normativo por inobservancia de un precepto legal.
Pero es que, aparte de todo lo indicado, una sentencia “de inadmisión” o “divergente” según lo indicado más arriba podría provocar indefensión a alguna de las partes que acceden a la casación (o a ambas) si no han tenido la oportunidad de alegar en contra de la inadmisión realizada por la Sección de Enjuiciamiento de dicha Sala Tercera o en relación con la reconfiguración de la cuestión de interés casacional realizada por tal Sección de Enjuiciamiento.
En efecto, “la idea de indefensión engloba, entendida en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de derechos constitucionales que puedan colocarse en el marco del artículo 24 CE” (STC 48/1984 y SSTC 146/2003, 199/2006 y 28/2010), siendo así que el TC “viene declarando reiteradamente que, en el contexto del artículo 24.1 CE, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24 CE se requiere [...], que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional” (STC 40/2002). O, dicho en palabras de la STC 95/2020, “la indefensión de alcance constitucional es algo diverso de la indefensión meramente procesal [… pues l]a indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que del defecto procesal se derive un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (STC 86/1997, de 22 de abril, FJ 1, y las que en ella se citan). En efecto, la indefensión que prohíbe el art. 24.1 CE, no nace, de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe. Sí surge esta indefensión —como en los casos expuestos en las SSTC 47/2019,102/2019, 122/2019, 129/2019, 150/2019, 7/2020, 40/2020 y 43/2020— cuando se produce una privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (STC 102/1987, de 17 de junio, FJ 2)”.
Por lo demás, podría también considerarse infringido el principio de contradicción que rige el proceso judicial y la igualdad o equilibrio en la defensa de las partes (igualdad de armas) que exige el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha entendido que el citado principio de igualdad de armas es inherente al concepto más amplio de derecho a un proceso equitativo, y que el mismo aplica tanto en el ámbito del proceso civil como criminal (STEDH de 29/05/1986, Feldbrugge v. the Netherlands, rec. 8562/79) -téngase en cuenta que en términos del Convenio Europeo de Derechos Humanos el término “civil” viene a significar todo lo que no tenga naturaleza penal o sancionadora, con lo que la jurisdicción contencioso-administrativa se inscribe sin violencia en dicho concepto-. Además, la referida igualdad de armas implica que se permita a cada parte una oportunidad razonable de presentar su caso sin que se produzca una desventaja respecto de la otra parte (STEDH de 27/10/1993, Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands, rec. 14448/88), siendo así que resulta inadmisible que una de las partes pueda realizar alegaciones ante el Tribunal sin que la otra parte pueda oponerse a las mismas (STEDH de 06/02/2001, Beer v. Austria, rec. 30428/96).
Pues bien, en este sentido, el hecho de que una parte (el recurrente, como podría ser el contribuyente a quien se ha admitido un recurso de casación) argumente en el escrito de interposición sobre la cuestión con interés casacional tal y como es definida en el auto de admisión y, subsiguientemente, en el escrito de oposición presentado por la Administración se plantee que el recurso fue admitido indebidamente [por faltar el juicio de relevancia exigido por el art. 89.2.d) LJCA, por referirse a cuestiones fácticas excluidas de casación por el art. 87 bis 1 LJCA, por entender que los hechos narrados en el auto de admisión son incorrectos, etc.] o bien que la pregunta con interés casacional debe reconfigurarse y el TS, sin dar audiencia a la otra parte, siga el criterio de quien se opone a la casación y resuelva el caso con una sentencia “de inadmisión” o “divergente” respecto del objeto trabado en el auto de admisión, conlleva graves anomalías procesales. Ciertamente, en tales casos no se habría dado la oportunidad de alegar al respecto a -al menos- una parte del proceso, con lo que se produciría la indefensión material prohibida por el art. 24 CE, de manera que la sentencia podría acaso incurrir en el supuesto de nulidad de pleno derecho previsto en los apartados 1º 7/o 3º del art. 225 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
6. REFLEXIONES FINALES
Dicho lo anterior, entiendo que, con carácter general, la LJCA atribuye a secciones diferenciadas de la Sala Tercera del TS las funciones de admisión y enjuiciamiento del recurso de casación contencioso-administrativo, de manera que una vez admitido un recurso de casación por la Sección Primera (al entenderse cumplidos los requisitos previstos en los arts. 88 y 89 LJCA), la respectiva Sección de Enjuiciamiento debe atenerse a resolver la cuestión de interés casacional propuesta por aquella a esta, sin entrar a discutir cuestiones atinentes a la admisibilidad del recurso ni, en principio, sobre el tenor de la cuestión respecto de la que se ha apreciado interés casacional.
Ahora bien, resulta claro que la Sección Primera de la Sala Tercera del TS puede cometer algún error de hecho o de derecho en relación con la admisión de un recurso de casación (v. gr. entender que se trata del mismo supuesto que otros admitidos -aunque en realidad no sea así-, no tomar en consideración -a la hora de apreciar el interés casacional- la existencia de resoluciones recientes, incurrir en algún error de hecho o de derecho, etc.).
Pues bien, en tales casos excepcionales, y ante la imposibilidad de instar alguna vía que permita rectificar tal error en el auto de admisión, la oportuna Sección de Enjuiciamiento de la Sala Tercera del TS que constate la existencia de un error de apreciación (fáctico o jurídico) cometido por la Sección de Primera de la misma Sala que le impida resolver sobre el recurso admitido podría, motivando el apartamiento del acuerdo no jurisdiccional del Pleno del TS de 03/11/2021, por cuanto que resulta imposible ser congruente con el auto de admisión, y tras dar audiencia a las partes sobre la cuestión fáctica o jurídica sobre la que deba decidir, variar la pregunta con interés casacional o resolver en función de las cuestiones de hecho o derecho corregidas respecto del auto de admisión del recurso de casación.
Sin embargo, rectificar por sentencia supuestos errores detectados en el auto de admisión sin permitir a las partes realizar al respecto alegaciones pudiera hacer incurrir a tal resolución en un vicio de indefensión contrario al art. 24 CE, con lo que el procedimiento podría quedar viciado de nulidad cabiendo, consiguientemente, instar en el plazo de 20 días hábiles el oportuno incidente de nulidad de actuaciones respecto de la sentencia desestimatoria.
Manuel Lucas Durán
Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad de Alcalá . Consejo Asesor de Garrido
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