El difícil deslinde entre la interpretación extensiva y la analogía en el ámbito tributario: pendiente queda tras la sentencia "Amiguetes" del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2026
Como último allegado a la familia Taxlandia, hace pocos meses, no puedo iniciar esta entrada sin felicitar a mis compañeros por el primer premio de blogs jurídicos otorgado por “Globoversia 2025”. Es a la vez un honor y un acicate para seguir aportando reflexiones a modo de semillas que puedan germinar en la tierra de los impuestos.
Una de las controversias tributarias que se antoja sempiterna es la diferenciación práctica entre la interpretación extensiva, admitida conforme a la hermenéutica general del ordenamiento jurídico, y la analogía, seriamente restringida en el campo fiscal, donde los principios de reserva de ley y de autoimposición, su fundamento (No taxation without representation invocado en la STC 233/1999), se muestran alérgicos a la posibilidad de que los aplicadores del derecho rellenen las lagunas de la ley según su leal saber y entender. Una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2026, RCA/5791/2023, quizás hubiera sido una buena oportunidad para acrisolar este deslinde y añadir otra pincelada en el siempre inacabado cuadro de la seguridad jurídica. Sin embargo, el Alto Tribunal se ha partido en dos y no ha trasladado una respuesta unánime acerca de si en el caso examinado ha tenido lugar o no una aplicación analógica de la ley fiscal.
En síntesis, el origen del conflicto reside en que la sociedad Amiguetes, que había acumulado bases imponibles negativas durante varios años, es adquirida en 2008 y en su totalidad por la sociedad holding de un grupo. En 2009 absorbe a una sociedad hermana íntegramente participada por el mismo socio, en lo que cabe considerar fusión impropia. La fusión se sujeta al régimen especial de diferimiento fiscal a efectos del Impuesto sobre Sociedades. La sociedad hermana absorbida era productora de cine, actividad que generó beneficios en 2011, que fueron enjugados en la tributación del Grupo fiscal con las pérdidas acumuladas en la primera sociedad citada.
La Inspección negó la compensación de las bases negativas de la dependiente Amiguetes procedentes de los ejercicios en los que dicha sociedad no formaba parte del Grupo, por haber dado lugar a pérdidas en los socios anteriores. Y lo hace aplicando la limitación prevista en el artículo 90.3 del Texto Refundido de 2004, dentro del régimen especial de diferimiento fiscal, por considerar que, aunque el precepto entonces vigente -como igual sucede en el sucesor en la actual ley de 2014- solo contemplaba el supuesto de transmisión de bases imponibles desde la sociedad absorbida a la absorbente, su interpretación finalista conlleva que también se aplique al supuesto de bases negativas previas de la adquirente, para evitar la desimposición (vocablo, por cierto, de la jerga fiscal no admitido todavía por la RAE) por el doble aprovechamiento de pérdidas que se puede producir. El TEAC confirma esta interpretación, discrepando abiertamente de una sentencia de la Audiencia Nacional de 2017, que había rechazado esta interpretación por considerarla una analogía vedada en el ámbito fiscal. La Audiencia Nacional se separa también de su propio precedente de 2017 por entender que contradice otro anterior de 2009 que fue confirmado por el Tribunal Supremo en 2011, y da prevalencia a la interpretación finalista sobre la literal.
El auto del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2024 admitió el recurso de casación fijando como cuestión de interés casacional "Determinar si la limitación a la compensación de bases imponibles negativas prevista en el segundo inciso del artículo 90.3 del TRLIS se aplica también a las generadas por la entidad adquirente antes de integrarse en el mismo grupo de sociedades que la entidad transmitente, aunque tal previsión no se encuentre explícitamente, en la identidad subjetiva del afectado, recogida en el ámbito limitativo del precepto". Cuestión que es respondida por la sentencia que comentamos señalando que esta limitación "a pesar de su falta de previsión literal, es aplicable a un proceso de reestructuración empresarial por fusión inversa, cuando la adquirente las hubiera generado con anterioridad a su incorporación al nuevo grupo pero ya fueron consumadas o aprovechadas por anteriores partícipes o socios". La respuesta, sin embargo, no es unánime, pues, tanto la ponente inicial del recurso como el Presidente de la Sección han formulado sendos votos particulares sosteniendo que tal entendimiento supone una aplicación analógica contraria al artículo 14 de la LGT.
Pero lo más llamativo es que no existe un auténtico debate sobre la cuestión. Y ello porque, a diferencia de los derroteros en que se desenvolvió la fase administrativa y la Audiencia Nacional, la posición mayoritaria del Tribunal Supremo desdeña que estemos ante una interpretación extensiva o analógica del artículo 90.3 del TRLIS sino que se trata de dar respuesta fiscal adecuada a una reestructuración societaria que sea conforme al régimen tributario previsto por la Directiva 2009/133/CE (régimen especial de diferimiento fiscal). Por el contrario, los votos particulares destacan que el citado precepto regula la subrogación de derechos por parte de la sociedad absorbente, y en este caso no ha existido subrogación, pues las bases ya se ostentaban por la absorbente con anterioridad a la absorción; no siendo posible, por suponer una analogía no permitida, ampliar el supuesto de hecho del precepto más allá de donde se pueda estirar el significado de su propia literalidad. Asimismo, se subraya que el precedente del Tribunal Supremo de 2011 sí encajaba en el precepto, pues entonces las bases imponibles negativas procedían de la sociedad absorbida y no estaban previamente en la absorbente.
Esta sentencia, junto con el cisma entre los magistrados, suscita algunas reflexiones que merecen ser expuestas, siquiera sucintamente, especialmente cuando este año se cumple el décimo aniversario del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, con sus muchas luces y también alguna que otra sombra.
En primer lugar, la larga duración de la controversia. Se debate el ejercicio fiscal 2011, pero con aplicación de bases negativas procedentes de casi diez años antes. Aunque la ley en vigor desde 2015 tiene una limitación sustancialmente equivalente a la de 2004, sí se han producido relevantes cambios de paradigmas que diferencian el escenario actual del existente hace tres lustros. Por ejemplo, desde 2013 no se admite la deducibilidad fiscal de los deterioros de las participaciones, dificultando supuestos de "doble aprovechamiento"; desde 2015 se han ampliado las restricciones a la compensación de bases imponibles negativas; también desde 2015 los intereses de los préstamos participativos no son deducibles. Cambios que, inconscientemente, pueden acabar influyendo en la resolución del caso a través del presentismo, interpretando la norma y resolviendo el caso conforme a la realidad jurídica y social actual y no la existente en 2011.
Otro aspecto problemático es el tratamiento de los hechos. El recurso de casación se contrae a las cuestiones de derecho, sin perjuicio de la posibilidad de integrar o completar "los hechos admitidos como probados" en la sentencia recurrida. En este caso, la sentencia de la Audiencia Nacional no contenía referencia alguna a los préstamos participativos de anteriores socios a la sociedad Amiguetes. Tampoco sostuvo que la limitación de la compensación de bases se debió a que las bases imponibles negativas controvertidas fueron previamente aprovechadas o consumidas, sino a la directa aplicación del artículo 90.3 del TRLIS, cuya ratio se encuentra en impedir un posible doble aprovechamiento de las pérdidas que las generaron, pero sin necesidad de que la Administración tributaria acredite que, en efecto, se ha producido la aplicación de la pérdida fiscal por los socios anteriores (cfr. STS 10-12-2021, RCA/2802/2021). Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo indica que la Inspección, en su acuerdo de liquidación, sostuvo que el primer aprovechamiento de las pérdidas se produjo en sede de los socios anteriores de Amiguetes por deterioros de valor de la participación y por la provisión de unos préstamos participativos. Asimismo, que las BINs habían sido agotadas y consumadas e incluso en la fijación de doctrina se refiere a las BINs generadas por la sociedad adquirente que ya fueron consumadas o aprovechadas por anteriores partícipes o socios. No se entiende bien la expresión, pues si las bases ya hubieran sido consumidas o aprovechadas, lisa y llamamiento se habrían extinguido y no se podrían volver a compensar. En todo caso, parece que se va más allá de una integración de los hechos probados en la sentencia recurrida y se va abriendo camino su posible matización o corrección sin necesidad de especial justificación procesal.
Por otro lado, otra cuestión recurrente y problemática del actual recurso de casación es la vinculación de la sentencia con el auto de admisión. En el presente caso, el Tribunal Supremo no modula la cuestión de interés casacional pero sí los términos del debate. Mientras que en la instancia se dilucidaba entre interpretación extensiva o integración analógica, la ratio decidendi de la sentencia del Tribunal Supremo es dar una respuesta fiscal conforme a la Directiva 2009/133/CE. Sin embargo, dicha Directiva no es citada en la sentencia recurrida ni en el auto de admisión. De las partes de la liquidación reproducidas tampoco parece haber fundado la regularización tributaria.
No obstante todo lo anterior, lo más relevante es que la sentencia no se adentra en el dilema planteado en la instancia y reivindicado en los votos particulares. Si partimos, como hace la propia sentencia al fijar su doctrina, de la falta de previsión literal, solo caben dos posibilidades para aplicar al caso el segundo inciso del artículo 90.3 del TRLIS_o se ha efectuado una interpretación finalista extensiva que supere la literalidad del precepto; o se ha integrado analógicamente el precepto con su aplicación a otro supuesto en el que se aprecia "identidad de razón". Tertium non datur. Y no se trata de un debate bizantino ni de una cuestión baladí, pues mientras la interpretación finalista es perfectamente admitida en el ámbito tributario, la integración analógica se encuentra con serias restricciones legales, tal y como ponen de manifiesto los votos particulares.
La Administración tributaria ha fundado su actuación en la interpretación finalista de la norma, a pesar de la falta de previsión legal, y se ha visto respaldada por el Tribunal Supremo, que ha desautorizado el criterio anterior establecido por la Audiencia Nacional en 2017. Aunque obviamente no es lo pretendido, la sentencia que comentamos puede actuar de incentivo a la ya preocupante proliferación de actuaciones administrativas -incluyendo respuestas a consultas tributarias- que se apartan de la literalidad de los preceptos interpretados con el sencillo expediente de acudir a una interpretación finalista, integradora e incluso razonable -como si fuera la razonabilidad un criterio hermenéutico autónomo y no exigencia inherente a toda tarea interpretativa-. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2025, RCA/7566/2023, ha salido al paso de esta práctica y destaca que "Existe la tendencia a confundir los criterios hermenéuticos propios de la interpretación de una norma, con los instrumentos de integración del ordenamiento jurídico, como pueda ser la analogía", reprochando al abogado del Estado que incurra en esa asimilación.
Desde hace unos años, el Tribunal Supremo está construyendo una jurisprudencia que rechaza la indiferenciación entre la calificación, la simulación y el conflicto en la aplicación de la norma tributaria. Está inacabada, pues aunque se ha acotado bien la potestad de calificación, queda pendiente de resolver la actual bivalencia de los actos y negocios jurídicos artificiosos con exclusiva finalidad fiscal. En la práctica administrativa y judicial pueden constituir el presupuesto de hecho de la simulación (en la medida en que se admite la escurridiza ocultación en la causa), con su inseparable cortejo punitivo; o, alternativamente, del conflicto en la aplicación de la norma, excluido en principio de consecuencia sancionadora.
Pues bien, no sería deseable que también acabara enquistándose la indiferenciación entre la interpretación finalista extensiva y la integración analógica en la aplicación del sistema tributario. Como sucede con la simulación y el conflicto en la aplicación de la norma (anterior fraude de ley) no podemos conformarnos con afirmar que hay una clara distinción teórica pero una confusión práctica. La finalidad de salir al paso de comportamientos abusivos de los contribuyentes o de evitar supuestos de posible doble aprovechamiento fiscal constituye un deber institucional de la Administración tributaria, pero debe hacerse conforme a las reglas del juego establecidas por la ley. Y todos necesitamos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo proporcione la interpretación de dichas reglas. Como recientemente ha señalado, sin votos particulares, su sentencia de 7 de octubre de 2025, RCA/6544/2023, "En cualquier caso, no es admisible aplicar una norma, in malam partem, por analogía, pensada para una situación jurídica diferente. Este proceder violentaría el principio de legalidad y reserva de ley, pues es el legislador el que debe definir los efectos de la aplicación de las normas, no la Administración pública. Al respecto, las alusiones a la lógica o a la justicia tributaria que efectúa el TEAC, solo alcanzan su verdadero sentido y dimensión dentro del ámbito acotado por la Ley, en tanto es ella, como expresión de la voluntad popular y, si se quiere, como exponente del principio de autoimposición, la que define el alcance de la lógica y la justicia tributaria."
La tarea no es nada sencilla y tiene algo de prestidigitación. Partiendo del presupuesto de hecho de la norma, hay que decidir si otro distinto se puede reconocer implícitamente en el supuesto previsto (interpretación extensiva), como podría ser llegar a considerar como peatón a un robot en el Código de Circulación; o, hay que admitir que no es encajable, pero existe una identidad de razón que justifica la aplicación de la misma norma. Esperemos que pronto llegue la ocasión de un nuevo pronunciamiento donde, sin discrepancias internas, se aporte la necesaria luz en el deslinde práctico -y no solo teórico- entre la interpretación extensiva y la analogía en el ámbito fiscal.
Maximino I Linares Gil
Head of Tax Litigation en HERBERT SMITH FREEHILLS KRAMER SPAIN LLP. Abogado del Estado (exc.)
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