Taxlandia: Blog Fiscal y
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El Tribunal Supremo se autolesiona

Escándalo en el Supremo que golpea a la Seguridad Jurídica.

Y van tres. Tres entradas seguidas sobre la polémica suscitada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 (Id. Cendoj 28079130022018100215), acerca de quién debe pagar el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por la constitución de una hipoteca. Seguramente ésta no será la última.

De hecho, quiero pedir disculpas a los lectores, ya que esta entrada se debía haber publicado durante la mañana del martes día 6 de noviembre, como todos los martes. El Pleno del lunes día 5 de noviembre había provocado una repercusión mediática digna de una final de Copa de Europa. Parecía conveniente esperar al desenlace y, como excepción, publicar esta entrada unas horas más tarde.

La semana pasada terminaba su magnífica entrada Antonio Durán-Sindreu Buxadé, titulada «Tribunal Supremo y poder económico» diciendo:

«Próximo capítulo, el 5 de noviembre. Mi previsión, confirmación del “giro radical” en Sentencias futuras, derecho a la devolución por los periodos no prescritos, y no aplicación retroactiva del nuevo criterio en aplicación del principio de confianza legítima; previsión que hay que completar con las posibles demandas por nulidad de las cláusulas de gasto y por responsabilidad patrimonial de la Administración por los ejercicios ya prescritos.»

Era mi pronóstico también. Pues nada más alejado de la realidad. El Pleno del Tribunal ha girado otra vez sobre sí mismo y ha vuelto a la tesis tradicional. El giro ha sido de tal calibre que se ha roto la cadera. No conocemos el texto aún y redactamos estas líneas con lo poco que ha trascendido a través de la prensa.

No hace falta recordar que durante más de 20 años no hubo discusión porque el TS vino afirmando que el interesado era el prestatario, el hipotecante, el cliente y no el banco, prestamista o persona o entidad financiera.

Hace escasamente dos semanas, la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TS de 16 de octubre de 2018 dio un «giro radical» en la interpretación y con una sentencia, a mi juicio, muy bien fundamentada y extraordinariamente valiente, consideró que el sujeto pasivo era el prestamista o acreedor hipotecario[1].

Hasta aquí nada nuevo. Es habitual, muy habitual, que el TS cambie de criterio. Ahora bien, hay que fundamentar muy bien el cambio, pues la seguridad jurídica impide cambiar de criterio como quien muda la camisa cada mañana. Por eso, en los ambientes jurídicos nos produjo sorpresa, que el presidente del tribunal anunciara que el asunto debía ser estudiado por el Pleno. Sorpresa, por no decir incredulidad. ¿Por qué no se hizo previamente?

Repercusión económica

El conocimiento de la sentencia produjo una caída en las bolsas, arrastradas por los valores de las entidades financieras. Muchos achacaron a dicha debacle bursátil el motivo de la convocatoria del Pleno para frenar la caída libre y evitar una bomba financiera. Pero el mercado es así, igual baja 10 puntos por una información (cierta o falsa) que sube por otra o por la misma pero explicada de otra manera. En efecto, para los bancos el efecto era inocuo. Para el futuro, por supuesto, porque si el banco a partir de ahora tenía un coste que antes no tenía, para seguir teniendo el mismo margen, habría de repercutirlo al cliente. Y para el pasado, tal como han comentado ilustres compañeros[2],  porque era muy posible que si las haciendas autonómicas lo hubieran reclamado los tribunales seguramente hubieran dado la razón a los bancos en aplicación del principio de confianza legítima (aunque es mucho decir hoy en España que se pueda hacer un juicio de predictibilidad judicial con cierta seguridad de acierto).

Por tanto, a pesar la histeria bursátil, que se hubiera curado con el paso de unas semanas, el daño a la banca era mínimo, quizá únicamente reputacional, en ningún caso económico.

Repercusión jurídica

Qué podía hacer el Pleno?

La sentencia de 16/10/2018 anuló el precepto reglamentario (art. 68.2 del Reglamento del ITP) por contravenir el precepto legal. La sentencia es firme y de acuerdo con el art. 267 LOPJ que dispone que: «1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan». Por tanto, el precepto reglamentario murió, desapareció del mundo jurídico y el Pleno no podía resucitarlo.

Del mismo modo, a mi entender era imposible la solución que propugnaba los efectos exclusivamente prospectivos de la Sentencia, aunque a mi modo de ver, tampoco era posible esa solución por el TC y así fue adoptada, por ejemplo, desde la ya lejana sentencia de 45/1989, de 20 de febrero, con lo que tampoco sabíamos a qué atenernos.

El problema, no tributario sino civil, era el que se avecinaba con las posibles demandas sobre la abusividad de la cláusula que exigía el pago del AJD al cliente.

La única posibilidad (creíamos) era la apuntada por el pronóstico de Durán-Sindreu en la anterior entrada y minimizar el golpe en sede de civil en los futuros pleitos.

Muchos magistrados comentan que, a veces, llevan a la deliberación una propuesta de sentencia y su contraria, ambas perfectamente motivadas. Otras veces, cambian el criterio que han defendido en el debate o deliberación porque ya hay un criterio jurisprudencial muy consolidado y no hay motivo para cambiarlo porque la cuestión es muy discutible. Lo importante es ofrecer seguridad jurídica, que los fallos de los tribunales sean predictibles (en un  porcentaje elevado), que las leyes tributarias no cambien del día a la noche para que los capitales extranjeros puedan invertir en España y no huyan a otras jurisdicciones con mayor seguridad jurídica y que los inversores nacionales inviertan y no tengan miedo de generar riqueza.

Era evidente que la sentencia del Pleno iba a dejar insatisfecha a una parte, a otra o a todas.

La convocatoria del Pleno, quizá aplacó una alarma económica, pero incendió las bases jurídicas de un Estado de Derecho, generando una alarma social de mayor calado. Creo sinceramente que el mal, no era la decisión que definitivamente se alcanzase, sino el mero hecho de convocar el Pleno (aunque la decisión hubiera sido la de confirmar el giro radical), ya que ha generado una avalancha de comentarios y críticas sobre la ausencia de imparcialidad del poder judicial que muchos han calificado como de sometimiento al poder económico o financiero. Pero podían haber minimizado el error, confirmando el giro sustentado en la sentencia de 16/10/2018.

Creo que el TS se ha hecho un flaco favor a sí mismo, generando un clima de desconfianza en la Curia y por extensión al resto de poderes y estamentos públicos. Se ha pegado un tiro en la pierna y ha tocado la femoral. Veremos cómo se recupera el paciente de sus propias heridas. Parafraseando al gran Groucho Marx, han dicho «tenemos esta sentencia, pero si no le gusta tenemos otra».

Con el cambio climático y la temperatura tropical acercándose a los polos, no habrá diferencia entre las repúblicas y las monarquías bananeras.

Francisco R. Serantes Peña

Abogado Tributarista


[1] Quiero, por cierto, enviar un fuerte abrazo y mi consideración a todos los miembros de dicha deliberación por ejercer la función jurisdiccional con independencia, seriedad y objetividad. Todos ellos, los que votaron a favor y los que emitieron su voto en contra, ya que se habrán sentido señalados por la avocación de los asuntos pendientes al Pleno.

[2] Beaus Codes, E., en ¿ Debe realmente la banca pagar la factura del fallo del Supremo? en https://cincodias.elpais.com/cincodias/2018/10/23/midinero/1540314144_139760.html. O el propio Durán-Sindreu Buxadé, A., en Tribunal Supremo y poder económico en https://www.politicafiscal.es/antonio-duran-sindreu/tribunal-supremo-y-poder-economico.

Comentarios (3)

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Estimado Sr. Serantes,

Leo con gran atención su interesantísima entrada en el blog y no puedo resistirme a comentarla al igual que he hecho anteriormente con las del Sr. Adame y del Sr. Durán-Sindreu, puesto que creo que las tres analizan la problemática desde una rigurosidad poco común en los comentarios y noticias que estos días se pueden ver en prensa.

Yo también era de los que coincidía en el pronóstico del Sr. Durán-Sindreu (como así lo comenté en su entrada del blog). El fallo hecho...

Estimado Sr. Serantes,

Leo con gran atención su interesantísima entrada en el blog y no puedo resistirme a comentarla al igual que he hecho anteriormente con las del Sr. Adame y del Sr. Durán-Sindreu, puesto que creo que las tres analizan la problemática desde una rigurosidad poco común en los comentarios y noticias que estos días se pueden ver en prensa.

Yo también era de los que coincidía en el pronóstico del Sr. Durán-Sindreu (como así lo comenté en su entrada del blog). El fallo hecho público ayer me pareció sorprendente y coincido con usted en que el mismo puede provocar un socavamiento de la credibilidad del Tribunal Supremo, quizás no tanto por el sentido del fallo como por el quiebro y posterior requiebro que han supuesto la sentencia del día 16 de octubre y la sentencia fallada ayer y cuyo texto se conocerá en los próximos días.

Comenta en su artículo que "la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TS de 16 de octubre de 2018 dio un «giro radical» en la interpretación y con una sentencia, a mi juicio, muy bien fundamentada y extraordinariamente valiente, consideró que el sujeto pasivo era el prestamista o acreedor hipotecario". De acuerdo. Pero no es más cierto que las sentencias que sostenían (de manera constante y reiterada durante nada menos que 20 o 25 años) la tesis contraria, también gozaban de una excelente fundamentación. Asimismo, a falta de conocer la sentencia cuyo fallo se conoció ayer, no dudo de que la fundamentación de la misma gozará de una alta calidad técnica cuando menos comparable a la del día 16 de octubre.

Califica usted la sentencia del día 16 de octubre de 2018 de "valiente". Coincidirá conmigo en que no cabe sino calificar también de "valiente" la sentencia cuyo fallo se conoció ayer, dictada por el Pleno de la Sala tercera y que, no lo olvidemos, ha sido deliberada en medio de una extraordinaria (y, desde mi punto de vista, intolerable e irresponsable) presión social y política. Este se trata de un tema que se ciñe (o se debería ceñir) a un estricto debate jurídico y técnico (que son las cuestiones de las que usted, la mayoría de los lectores de este blog y yo entendemos). Pero no puedo dejar de manifestar mi indignación por el modo en que la clase política de este país y, a su cabeza, las diferentes Administraciones (y fundamentalmente el Gobierno de la Nación), han abordado el tema. La Administración se ha puesto de perfil en un asunto que fundamentalmente le afectaba a ella porque es quien debería hacer frente a la devolución de los impuestos. Apunta usted muy acertadamente que las entidades financieras quedarían, a priori, amparadas por el principio de confianza legítima por lo que, si nos ceñimos a un debate estrictamente jurídico, este vaivén jurisprudencial resultaría "neutro" para las entidades financieras.

No resulta neutro, sin embargo en términos de imagen. Y no resulta neutro por una razón fundamental: la irresponsabilidad de la Administración que, recordemos, es quien ha creado el problema (coadyubada por el Tribunal Supremo, eso sí) y quien debería soportar sobre sus hombros las consecuencias de dicho fallo, siquiera prima facie. Sin embargo, asistimos, en mi caso con estupefacción, a un hecho insólito: que dos poderes del Estado, el Ejecutivo y el Legislativo, que no han modificado la regulación del sujeto pasivo durante 25 años cargan, con una indignación a mi juicio impostada, contra otro poder del Estado, el Judicial, y también contra una parte de los administrados (que también son parte de ese concepto que se da en llamar "ciudadanía") que han cumplido, al menos en este caso, de manera escrupulosa con la regulación normativa y con la interpretación que de la misma hacía la jurisprudencia.

Así pues, en resumidas cuentas, coincido con usted en que de todo este bochornoso episodio, el Poder Judicial sale seriamente herido. Pero no salen tampoco indemnes los otros dos Poderes del Estado por su inacción y dejación de funciones primero y por su irresponsabilidad a la hora de evaluar la actuación del tercero de los Poderes del Estado después. Y lo que es peor: salimos todos dañados como sociedad porque cunde la sensación de que no podemos confiar en ninguno de los tres Poderes del Estado.

Bien haríamos todos (y muy especialmente el Poder Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial) en reflexionar un poco más acerca de qué se ha hecho mal y en dejar los aspavientos y mensajes grandilocuentes para una mejor ocasión.

Afortunadamente aún quedan reductos de mesura y sentido común como el que podemos encontrar en este blog. Por ello, mi enhorabuena.

Un saludo.

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Estimado don Manuel:
Le agradezco enormemente sus elogios sobre el artículo y, en nombre de mis compañeros, sus palabras sobre el blog de política fiscal, “Taxlandia”.
No le he contestado antes debido, aparte de un problema leve familiar, porque aún continúo anonadado por la sucesión de hechos que han acaecido.
En cuanto a los comentarios, estoy de acuerdo en casi todo lo que Vd. comenta.
Estoy absolutamente convencido de que la calidad técnica de la sentencia del Pleno de 6 de noviembre...

Estimado don Manuel:
Le agradezco enormemente sus elogios sobre el artículo y, en nombre de mis compañeros, sus palabras sobre el blog de política fiscal, “Taxlandia”.
No le he contestado antes debido, aparte de un problema leve familiar, porque aún continúo anonadado por la sucesión de hechos que han acaecido.
En cuanto a los comentarios, estoy de acuerdo en casi todo lo que Vd. comenta.
Estoy absolutamente convencido de que la calidad técnica de la sentencia del Pleno de 6 de noviembre que realiza el “contra giro” jurisprudencial, que aún no conocemos, será de la misma o superior calidad. Y sus votos particulares también (supongo que con un resultado tan ajustado, habrá votos particulares).
Las sentencias, tanto las primeras, como las del “giro” (sentencias 1505/2018, de 16 de octubre, 1523/2018, de 22 de octubre, y 1531/2018, de 23 de octubre, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS), como las del “contra giro” están y estarán muy bien fundamentadas, pues no en vano, el Tribunal Supremo lo componen un grupo de los mejores juristas del país. Por ese motivo decía también que era normal que, a veces, un ponente tenga una sentencia y la contraria (ambas perfectamente motivadas), pero una vez notificada, a mi juicio, hay que “mantella y no enmendalla”.
Decía yo en el artículo que los cambios de criterio son muy habituales, pero dada la importancia y su íntima conexión con la seguridad jurídica hay que adoptarlos con mesura, sosiego y a veces, por imagen, hay que envainar la espada y aceptar una tesis aunque no sea la que se comparta plenamente. La repercusión mediática, la importancia de los agentes en cuestión (y no me refiero exclusivamente a la Banca, porque como ya dije no le afectaba, sino más bien a las arcas públicas de las CCAA), etc. hacía conveniente, a mi modo de ver, confirmar el giro aunque no le gustase a la mayoría simple del Pleno.
De hecho, los políticos (que copan el poder ejecutivo y el legislativo), y aquí le vuelvo a dar la razón, con más margen de maniobra que el poder judicial, son los principales responsables del desaguisado y son los que han sacado tajada porque nos intentan engañar sobre las bondades de la recién estrenada norma (Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre).
Han sacado tajada porque, como nos tienen acostumbrados, de manera demagógica aparecen como los defensores de los indefensos ciudadanos, que como consumidores y usuarios desvalidos, precisan ayuda de Papá Estado, y actúan mediante RDLey con una urgencia más que discutible, con una precipitación inusitada que lo que ha provocado en realidad es que los efectos, perniciosos, volverán a recaer sobre los administrados, convertidos nuevamente en súbditos fiscales.
Los miembros del gobierno, de manera hipócrita y tendenciosa, si realmente hubieran velado por los intereses de los perjudicados tenían la oportunidad de pronunciarse en el R.D. Ley, por ejemplo, sobre la retroactividad de la norma. Para colmo, para terminar de penalizar al exhausto contribuyente, añaden en el artículo 15 de la LIS un apartado para que la Banca no pueda deducir el gasto, como si eso evitara realmente que se repercuta el coste al cliente final. Y ENCIMA QUIEREN QUE NOS LO CREAMOS. Pues no, señores del gobierno, con ello lo que se consigue realmente es precisamente lo contrario, esto es, aumentar el coste al cliente. Tenían una oportunidad única para defender no solo al consumidor sino al administrado/vasallo triburario, eliminando el hecho imponible pero, lejos de defenderle, le ha asestado un coste mayor que el que tenía hasta ahora.
Comparto totalmente su conclusión final: Tenemos que reflexionar sobre el Estado que queremos, y como sociedad civil, no aceptar todo, criticar, explicar la verdad y no lo que venden, poner coto a populismos cínicos, hipócritas y tendenciosamente manipuladores.
El gobierno debería reflexionar un poco los pasos que va a dar, en lugar de lanzar globos sonda, produciendo alarma social, inestabilidad, huida de capitales materiales y humanos, en fin, generando pobreza, ahuyentando a los que nos pueden producir riqueza.
Por poner unos ejemplos recientes, la venta de bombas a Arabia Saudí, la prohibición de automóviles de combustión en 2040, ... son cuestiones que, aunque bienintencionadas, no pueden tomarse a la ligera y provocan, si no pánico, al menos incertidumbre en los sectores económicos implicados, y como corolario de todo ello, inseguridad jurídica.

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Luis Diez Picazo debe dimitir o ser cesado

Por la devastación que ha provocado; por el daño, irreparable en meses o incluso años, que provocó al Tribunal Supremo.
No debe dimitir, que quizás también, por haber avocado a la sala de gobierno un asunto ya resuelto por sentencia firme de la sección segunda de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, que determinó que era la banca prestamista el sujeto pasivo del Impuesto de AJD que grava la concesión de un préstamo con garantía...

Luis Diez Picazo debe dimitir o ser cesado

Por la devastación que ha provocado; por el daño, irreparable en meses o incluso años, que provocó al Tribunal Supremo.
No debe dimitir, que quizás también, por haber avocado a la sala de gobierno un asunto ya resuelto por sentencia firme de la sección segunda de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, que determinó que era la banca prestamista el sujeto pasivo del Impuesto de AJD que grava la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria.
No debe dimitir, que quizás también, porque es antecedente subjetivo de tan asombrosa decisión, su condición de profesor entre 2015 y 2017 del CUNEF, el Colegio Universitario de Estudios Financieros, la escuela de la que es titular la Fundación de la Asociación Española de la Banca, que es parte interesada en la decisión avocada.
Debe dimitir porque votó por señalar como sujeto pasivo a la banca, pero sin retroactividad. Sólo cuando la mayoría desechó esa posibilidad, entonces mudó el voto y votó por señalar al prestatario.
Tal proceder significa un inaceptable sometimiento de una cuestión de legalidad, tal como es la condición de sujeto pasivo de un tributo, al principio de oportunidad.
Si el sujeto pasivo es el banco –cuestión de estricta legalidad- y por oportunidad conviene decretar la ausencia (difícil, cierto) de efectos retroactivos en el pronunciamiento, el voto mayoritario a que tal efecto irretroactivo resulta imposible un vez anulado el artículo 68 del reglamento, no puede convertir en sujeto pasivo al prestatario. Semejante trapicheo es incompatible con la naturaleza cogente de los tributos y con la alta magistratura que le corresponde al Supremo y que todos le exigimos. El Sr Diez Picazo se ha conducido como un mercachifle y ha hundido en el descrédito una de las pocas instituciones que aún respetaba esta atónita ciudadanía, acostumbrada a no salir de su asombro, día a día, con la prensa y el café.
Y más aún para nosotros, los juristas. Nosotros sabíamos que la decisión era una cuestión de legalidad. Sabíamos, a diferencia de los bienintencionados activistas, de la Plataforma de Afectados por las Hipotecas y demás, que la decisión sólo iba a ocasionar un baile de dineros: los prestatarios reclamarían por la vía de los ingresos indebidos tributarios a las Consejerías de Hacienda de las Comunidades Autónomas; las Comunidades Autónomas reclamarían por un procedimiento de comprobación abreviada esos dineros a los bancos; y los bancos reclamarían por la vía civil a sus clientes porque todas las escrituras de hipoteca firmadas en España contienen una clausula contractual que permite repercutir los impuestos que gravan la operación a los prestatarios. Y tal cláusula está lejos de ser abusiva, tal como una cláusula suelo que impide bajar el interés del préstamo cuando baja el interés al que se financia el banco.
Porque sabíamos que era una cuestión de legalidad y que luego el mercado haría su trabajo, sin duda; y la mano invisible señalaría con el dedo al pagano: el cliente prestatario. Porque lo sabíamos, esperábamos el imperio de la Ley y no componendas económicas, por oportunas que resultasen.
Dice la Teoría de los indiferentes jurídicos, que cuando el Derecho está ante diferentes soluciones jurídicas, todas ajustadas a Derecho, se está ante una potestad discrecional del derecho, se está en el ámbito del principio de oportunidad. Pero los elementos esenciales del tributo se determinan por norma con rango de ley. Y cuando el Sr Diez Picazo dice que el sujeto pasivo sin retroacción de efectos de la sentencia es el banco, pero con retroacción de efectos es el cliente, se está ante y un jurista mutante y un zombi carnívoro al servicio de inconfesables intereses y que no puede presidir la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

El Gobierno está obligado a dar nueva redacción al anulado artículo del reglamento, declarando sujeto pasivo del préstamo hipotecario al acreedor garantizado. No sólo daría una lección de sentido común, reparando un precepto reglamentario declarado ilegal por el T.S. en sentencia firme. No solo asistiría moralmente a los magistrados de la sección segunda ahora contradichos y a los millones de contribuyentes justiciables, convencidos del atropello. Además de proceder con estricto respeto al principio de legalidad, también evitaría los costes económicos de un efecto retroactivo, ínsito en una sentencia declarativa de nulidad de una disposición general, pero imposible en la prospectiva actividad gubernativa reglamentaria.

ABC

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